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作者 项先权：浙江新台州律师事务所主任，法学博士，博士后 董媛媛：浙江新台州律师事务所疑案研究中心研究员，法学硕士 中外合资经营企业股权转让合同已获批准后，当事人协议变更股权转让对价及支付方式是否属于应当报批的重大或实质性变更？合同法上合同内容的实质性变更与外商投资企业需经审批的重大或实质性变更之区别为何？以下结合审判实践说明之。 1、案情与裁判 案件名称： 顺通化工机械贸易有限公司与津热供热集团有限公司股权转让合同纠纷上诉案 案情来源： 天津市高级人民法院民事判决书(2010)津高民二终字第33号 案情简介： 上诉人（原审原告）：天津市顺通化工机械贸易有限公司（以下简称顺通公司）。 上诉人（原审被告）：天津市津热供热集团有限公司（以下简称津热公司）。 第三人：中晨能源仓储有限公司（以下简称中晨公司）。 2007年1月16日，津热公司与顺通公司及国际金融公司、港联亚洲集团有限公司经协商一致后，约定了津热公司以1980万美元受让顺通公司持有的中晨公司60%的股权、港联集团分别受让顺通公司、国际金融公司持有的中晨公司15%和25%股权。各方为此订立了股权转让协议。两日后，顺通公司、津热公司签订《补充协议》，变更了给付方式并将股权转让对价变更为人民币6亿元，还约定顺通公司负责办理成品油经营资质，津热公司负责组织目标公司成品油项目建设及所需建设资金等合同义务，并约定签订之日起三年内完成全部合同内容。 同年7月，商务部作出批复同意上述股权转让事宜。同月，顺通公司办理了股权转让工商变更登记。津热公司已支付人民币5000万元的转让款，为保证后续付款，其向顺通公司出具《承诺书》，确定了日万分之二的违约金。同年12月，津热公司出现资金困难，遂向顺通公司发函要求终止协议的履行，但顺通公司未予回复。另查明：国际金融公司系中晨公司的外方投资者。 现顺通公司以津热公司未按协议约定履行付款义务为由，提起诉讼，请求判令解除两份协议，并由津热公司办理股权行政审批、工商部门的变更登记手续，支付违约金和以同期银行贷款利率计算2010年1月19日至返还股权工商、行政审批手续完毕之日止的本金4亿元利息损失。 |
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一审判决： 天津市第二中级人民法院经审理认为： 顺通公司与津热公司签订的股权转让协议是双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应认定有效。双方之后签订的补充协议，虽然变更了股权转让价格，但因该事项不属于最高法《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第2条中的“重大或实质性变更”，不属于商务部审查审批范围，故补充协议有效。津热公司在顺通公司已履行相应合同义务的情况下，发函表明不再履行合同，属根本违约。故判决解除股权转让协议及补充协议；顺通公司返还津热公司人民币5000万元；津热公司返还顺通公司中晨公司60%的股权并协助办理工商、行政审批手续；津热公司赔偿原告顺通公司违约损失；驳回顺通公司其他诉请。 原被告均不服一审判决，提出上诉。 二审判决： 天津市高级人民法院经审理认为： 一审判决基本正确，但对由津热公司给付2010年6月30日至登记部门实际变更登记完毕之日的违约赔偿金的主张未予支持欠妥。故加判津热公司给付顺通公司自2010年7月1日至返还股权工商、行政审批手续完毕之日止的违约赔偿金，驳回津热公司的上诉请求。 2、相关规定 01、《中外合资经营企业法实施条例》第14条 合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。 02、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一) 》第1条 当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。 前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。 03、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一) 》第2条 当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。 前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。 04、《合同法》第30条（《民法典》第488条） 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。 05、《中华人民共和国民法典》第502条 依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。 依照法律、行政法规的规定,合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的,适用前款规定。 |
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3、典型案例或做法 案号： 李某与珠海九运股权投资合伙企业股东出资纠纷上诉案上诉案/广东省珠海市中级人民法院(2015)珠中法民四终字第83号民事判决 裁判立场： 关于本案所涉《补充协议》的效力问题。《补充协议》为双方真实意思表示，合同合法有效。双方签订的已经审批的《合资经营合同》约定以中外合资经营方式成立博观公司，投资总额为人民币1400万元，注册资本为人民币1000万元，双方出资方式均为货币。而《补充协议》约定：注册资金为首期第一年人民币1000万元，二年内注册资金增加到人民币3000万元；九运合伙企业以现金、李某以专利入股。可见《补充协议》对注册资本及出资方式均进行了变更，根据《最高法关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条的规定，《补充协议》已构成重大或实质性的变更，需经审批后才生效。故案涉《补充协议》因未经审批机关批准而未生效。 案号： 本溪北方煤化工有限公司与攀海国际有限公司股东出资纠纷上诉案/最高人民法院(2016)最高法民终745号民事判决 裁判立场： 本院认为，根据《最高法关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条规定，虽然《补充协议》对已经审批的《合资经营合同》《合资经营章程》进行了变更，且《补充协议》未经审批机构批准，但其仅是删去《合资经营合同》《合资经营章程》中“以国家进出口商品检验检疫局认定的价格为准”的内容，并未变更注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式等，不构成重大或实质性变更。因此，不能以该《补充协议》未经审批机关批准为由认定为未生效。 案号： 香顺有限公司等与清远市快地新型建材有限公司股权转让纠纷上诉案/广东省清远市中级人民法院(2015)清中法民三终字第861号民事判决 裁判立场： 关于涉案股权转让合同未生效的问题。案涉两份《股权转让合同》，已经批准的是金额为600万的股权转让合同。金额为2350万元的股权转让合同虽对股权价款及支付方式作出变更,但不构成重大或实质性变更，故此合同成立并生效,且双方当事人也一直履行此合同。本院注意到，我国对外商投资企业实行审批制度,但是该审批是着重对于外商身份、外方投资的产业是否影响我国的经济安全等重大事项，而对于合同履行方式、价款等属当事人意思自治范围，不是审批的重点。而今该审批制已变为备案登记制。综上，涉案合同已生效,香顺公司未履行报批义务应承担违约金的主张不予支持。 |
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4、法理分析 首先，《补充协议》属合同法中实质性内容的变更。根据《合同法》第30条的规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，属合同法上的实质性变更。但实质性条款不限于法条所列内容，例如对法律的选择也应是实质性的条款。本案《补充协议》关于股权转让对价和给付方式的变更虽属于合同法上实质性内容的变更，但该协议系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故而有效。 其次，《补充协议》非属需经审批的重大或实质性变更。根据《中外合资经营企业法实施条例》第14条的规定，合营企业协议、合同和章程的修改需经审批机构批准后生效。又据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一) 》第2条的规定，“重大或实质性变更”是指注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。若补充协议对已获批准合同不构成重大或实质性变更的，不以未经批准为由认定为未生效。由此可知，作为设立阶段审批的延伸，变更阶段的审批遵循重大原则，其目的在于避免经设立阶段实质审批的企业利用股权转让等手段规避法律法规的强制性规定。尽管案涉《补充协议》变更股权转让对价和给付方式对当事人而言属合同内容的重要变更，但不属于变更审批时的重大或实质性变更事项，故该协议无需再次报批即可生效。 |
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2016年9月3日，全国人大常务委员会审议通过《关于修改〈外资企业法〉等四部法律的决定》，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更，由审批改为备案管理，即不经审批只需备案协议即可生效。自2020年1月1日《外商投资法》施行后，《外商投资法》在备案制的基础上，强调建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当根据《外商投资信息报告办法》的规定，通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。 |
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最后，津热公司应承担违约责任。本案《股权转让协议》系双方真实意思表示且已经审批后生效，《补充协议》无需审批即生效，故当事人应按照前述协议履行各自义务。顺通公司已完成股权变更登记，津热公司已支付部分股权转让价款，但之后发函要求终止履行。根据《合同法》第94条、第97条的规定可知，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故法院判决支持顺通公司解除《股权转让协议》及《补充协议》主张，并依双方约定的按日万分之二的计算方法计算违约金，按同期银行贷款利率计算自2010年1月19日至返还股权工商、行政审批手续完毕之日止的利息损失，由津热公司支付。 《民法典》第502条规定，依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的,适用前款规定。由此可见，《民法典》吸纳了《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一) 》第1条第二款中“合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力”的规定，肯定报批条款及相关条款效力的独立性和违反报批义务可请求对方承担违约责任。 |
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