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作者 项先权：浙江新台州律师事务所主任，法学博士，博士后 石文静：浙江新台州律师事务所疑案研究中心研究员，法律硕士 建设工程施工合同纠纷中欠付工程价款的现象时有发生，无建设工程施工资质的分包人以有资质单位的名义与承包人签订分包合同时，其能否请求支付该工程价款，又应向谁请求支付？本文将结合审判实践作出简要说明。 |
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一、案情与裁判 案件名称：曾为中、江西建工建筑安装有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案 案情来源：江苏省淮安市中级人民法院民事判决书（2019）苏08民终3804号 案情简介： 上诉人（原审原告）：曾为中。 上诉人（原审被告）：江西建工建筑安装有限责任公司（原名称：江西省安装工程有限公司）。 上诉人（原审被告）：中国瑞林工程技术股份有限公司（原名称：中国瑞林工程技术有限公司）。 建工公司与瑞林公司为轮窑安置小区工程的共同承包人，瑞林公司负责发包方工程款收取，系工程施工的受益方。曾为中系案涉工程实际施工人，其与基雄劳务公司及基雄劳务无锡分公司系挂靠关系。2012年10月20日，曾为中及案外人王勇以基雄劳务无锡分公司名义与建工公司轮窑安置小区工程施工项目部签订淮安轮窑安置小区土建劳务分包合同，约定由基雄劳务无锡分公司承包轮窑安置小区劳务工程；2013年7月2日，案外人刘盘法以建工公司项目部名义与曾为中、王勇签订补充协议，约定基雄劳务无锡分公司委托代理人由曾为中、王勇变更为曾为中，由曾为中一人全程跟踪负责该项目。2015年2月6日，案涉工程竣工。2015年5月10日，瑞林公司轮窑安置小区项目部、建工公司轮窑安置小区项目部出具轮窑安置小区1-3某楼工程结算单，该结算单由曾为中侄儿曾斯毅在经办人处签名，载明总工程量32179630元，已付款27232900元，余款4946730元。后原审被告陆续付款合计120万元。现曾为中就欠付工程款向承包人提起诉讼。 一审判决： 江苏省淮安经济技术开发区人民法院经审理认为：关于案涉工程承包合同，系原审原告挂靠施工，故该合同应系无效合同，鉴于原审原告实际完成施工并交付使用，故其依法享有获得工程款的权利。经查实，施工过程中，原审被告瑞林公司即对原审原告系实际施工人的事实明知并认可，故原审原、被告之间形成事实上的施工合同关系，现原审原告向原审被告主张权利，符合法律规定。依据《中华人民共和国建筑法》第二十七条，建工公司与瑞林公司作为轮窑安置小区工程的共同承包人，应对工程施工产生的工程欠款承担连带清偿责任。 二审判决： 江苏省淮安市中级人民法院：建工公司轮窑安置小区工程施工项目部与基雄劳务无锡分公司签订淮安轮窑安置小区土建劳务分包合同，曾为中作为基雄劳务无锡分公司委托代理人在该分包合同上签字，曾为中亦是涉案工程的实际施工人。借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款。至于瑞林公司主张《中华人民共和国建筑法》第二十七条中“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”的规定仅限于共同承包的各方对发包人承担连带责任，法院认为，涉案分包合同的履行亦是涉案承包合同履行的一部分，瑞林公司该主张没有法律依据，不予支持。 |
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二、相关规定 《中华人民共和国建筑法》第27条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 《建设工程质量管理条例》第78条第2款 本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 《合同法》第52条第5项 有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第1条第2项 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第2条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 |
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三、典型案例及做法 案号: 大柴旦云天实业有限公司、郑国平建设工程施工合同纠纷案/中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终353号 裁判立场: 本案现有证据足以证明中勤青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由云天公司与郑国平实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。根据建设工程施工合同司法解释第一条、第二条，本案借用资质的实际施工人郑国平可向发包人云天公司主张工程款。 |
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案号: 佳木斯新第一建筑工程有限责任公司、陈洪民建设工程施工合同纠纷案/黑龙江省大庆市中级人民法院民事判决书(2019)黑06民终2401号 裁判立场: 陈洪民虽然借用焱盛公司的名义签订了施工合同，但是焱盛公司提交证明证实其没有参与案涉工程的施工，陈洪民施工并领取了工程款，陈洪民应为实际施工人，作为原告主体适格。陈洪民借用焱盛公司的资质与大庆分公司签订建筑工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项以及第二条，该承包合同无效，但因为案涉工程已竣工并交付使用，陈洪民可以依照合同约定主张工程款。 |
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案号: 南京龙源环保有限公司诉温州市张强标牌有限公司等承揽合同纠纷案/甘肃省高级人民法院民事裁定书(2017)甘民申596号 裁判立场: 根据《中华人民共和国建筑法》第二十七条第一款的规定，以及双方《联合体协议书》的约定，南京龙源公司与南京利朗公司应当对所施工工程对发包人玉门油田分公司承担连带责任。但本案的焦点问题是南京龙源公司是否应当对联合体牵头人南京利郎公司施工中欠付被申请人张强标牌公司的货款承担赔偿责任。法院认为，虽然涉案《采购合同》的当事人双方为南京利郎公司与张强标牌公司，但由于南京利郎公司系联合体“利郎龙源”的牵头人，《采购合同》的实际权利义务主体为“利郎龙源”联合体及张强标牌公司。 |
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案号: 广东省源天工程公司等与河南省大河筑路有限公司建设工程施工合同纠纷案/河南省高级人民法院(2013)豫法民二终字第73号 裁判立场: 违法转包的，建设工程协议无效。不是建设工程协议当事人，但是实际履行了施工义务的，有权向转包人、发包人、最终受益人主张承担支付欠付工程款的连带责任。 |
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四、法理分析 只要建设工程经竣工验收合格，即使建设工程施工合同无效，当事人依旧可以参照合同约定请求支付该工程价款。但存有疑问的是，没有建设工程施工资质的分包人借用有资质的分包人名义与承包人签订分包合同时，其能否向承包人求偿该工程价款；承包人为联合承包人时，其又能否请求连带支付？ |
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（一）无建设工程施工资质的分包人能否向承包人求偿工程价款？ 根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款第1项以及《合同法》第52条第5项之规定，承包人将建设工程施工合同分包给不具备相应资质条件的单位，分包合同无效。但依据《建设工程施工合同司法解释》第2条，虽然合同无效，但该建设工程已竣工验收合格，分包人有权参照合同约定请求支付该工程价款。但问题是，本案当事人曾为中借用有资质的单位名义与承包人签订分包合同，其非分包合同名义上的分包人，是否享有求偿工程价款的权利？答案应当是肯定的，施工过程中，承包人对曾为中借用被挂靠人名义签订分包合同的事实明知并认可，双方皆实际履行了合同义务，已经形成事实上的权利义务关系，曾为中为实际意义上的分包人。故其可以参照合同关系要求承包人支付工程价款。 如果认定二者成立事实上的权利义务关系存在困难，曾为中还可以依据侵权关系求偿其工程价款。具体而言，承包人不完全履行债务的行为侵害了契约关系以外的第三人（曾为中）的财产利益，第三人虽无法通过合同关系主张承包人违约，但可以依据财产利益受损而要求其承担侵权损害赔偿。 |
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（二）无建设工程施工资质的分包人能否请求共同承包人连带偿还工程价款？ 从文义解释及目的解释的角度出发，若认为《建筑法》第27条中“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”的规定仅限于共同承包人对发包人承担连带责任，而不包括对分包合同履行的连带责任，则过分限缩“对承包合同的履行”应有的文义范围；且对该条文进行此种目的性限缩的方式并不契合其规范目的，该规范旨在确保承包合同的履行，而分包合同的实际施行恰是承包合同得以顺利履行的前提。故本案联合承包人建工公司与瑞林公司须对实际施工人负担连带偿还工程价款的义务。 |
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