疑案解析@浙江新台州律师事务所

特许经营主体不得利用垄断地位加重消费者的责任

文章作者：项先权、徐欣欣发布时间：2020-3-15

作者
项先权：浙江新台州律师事务所主任，法学博士，博士后
徐欣欣：浙江新台州律师事务所疑案研究中心研究员，法学硕士

在基础设施和公用事业领域，一般采用特许经营的模式开展项目的建设和运营。政府通过招投标等法定程序选定投资者作为特许经营主体，并依法与其签订特许经营协议对双方的权利义务进行约定。对于取得特许经营权的主体而言，必须依照特许经营、项目所属行业的专门法律规定以及特许经营协议进行经营活动，不得利用垄断地位在业务合同中设置加重消费者责任的格式条款。
本文通过供水、供气、供热等公用企业相关案例分析如下：

01、案情与裁判

案件名称：
海口威立雅水务有限公司与海南省市场监督管理局行政处罚案

案件来源：
最高人民法院（2019）最高法行申9001号判决书

案情简介：
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：海口威立雅水务有限公司
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南省市场监督管理局

再审申请人海口威立雅水务有限公司（以下简称威立雅公司）是一家城市供水企业，2017年12月4日，海南省工商行政管理局（以下简称海南省工商局）对威立雅公司作出行政处罚决定书（琼工商处字[2017]6号），认定威立雅公司在没有与用户协商的情况下，通过格式的《供用水合同》、店堂告示和月抄表通知单等方式，单方面对逾期交水费的用户按每日5‰收取违约金的行为违法，依据《海南省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第33条第2款规定，对威立雅公司实施没收违法所得2,144,488.37元，处以违法所得1倍即2,144,488.37元的行政处罚。

威立雅公司对海南省工商局的处罚不服，向海口市中级人民法院提起行政诉讼。案件历经一审、二审、再审，威立雅公司均败诉。

一审判决：
海南省海口市中级人民法院认为：
根据《建设部关于自来水水费滞纳金有关问题的复函》（建办综函（2005〕120号）中规定：“根据依法行政的要求，国家发展和改革委和建设部对原国家计委、建设部颁布的《城市供水价格管理办法》有关条款作了修改，取消了其中‘接到水费通知单5日内仍不交纳水费的，按应交纳水费额每日加收5‰的滞纳金'的规定。城市供水企业在具体执行中，可按《合同法》、《城市供水条例》的有关规定，通过与用户协商，在供水合同中约定逾期付款的违约金标准；没有约定的，按照最高人民法院的有关司法解释，可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准计算逾期付款违约金。”
本案中，威立雅公司按格式合同中约定每日5‰的标准向逾期缴费的用水户收取违约金，严重超出了中国人民银行关于人民币逾期贷款利率的法定标准，违反了《合同法》和相关司法解释的规定。
其次，根据《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《消费者权益保护法》第二十六条第二款也规定，经营者不得以格式合同的方式，作出减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
因此，威立雅公司利用格式合同条款向消费用户收取超出法定部分的违约金，属于违法行为。威立雅公司的起诉理由不成立，本院不予采纳。

二审判决：
海南省高级人民法院认为：
在2004年11月29日国家发展改革委员会和建设部关于修订《城市供水价格管理办法》的通知中删除原《城市供水价格管理办法》第三十条的情况下，关于逾期日5‰滞纳金的规定不应再适用。
威立雅公司在没有与用户协商约定的情况下，采取格式合同、店堂告示和通知等方式，对逾期未缴纳水费的用户，单方面规定从逾期之日起每日加收未缴纳水费5‰的违约金，过分高于中国人民银行关于人民币逾期贷款利率的法定标准，加重用户的责任，侵害了消费者的合法权益。违法行为证据确凿，海南省工商局对此有权依法处罚。

再审裁定：
最高人民法院认为：
国务院印发的国发(2004)10号《全面推进依法行政实施纲要》第五条“依法行政的基本要求”中第一项要求是“合法行政”。该项规定要求，行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
因此，行政机关订立特许经营权协议，必须遵守依法行政原则。同样，取得政府特许经营权的主体，必须依照相关特许经营的法律规范和特许经营协议依法进行经营活动。
本案威立雅公司与用户签订的不是普通的民事合同，而是履行具有垄断地位的政府特许经营协议的公共供水合同，必须符合《城市供水条例》《城市供水价格管理办法》等相关公共供水法律规范的规定。威立雅公司继续沿用已经被删除的5‰滞纳金条款，属于没有法律依据、利用政府特许经营的垄断地位，加重消费者责任的情形。以此为由申请再审，本院不予支持。

02、相关规定

01、《全面推进依法行政实施纲要》第5条第1项
合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

02、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条
实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。
特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。

03、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第18条
实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。

04、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第30条
特许经营者应当根据有关法律、行政法规、标准规范和特许经营协议，提供优质、持续、高效、安全的公共产品或者公共服务。

05、国家发展和改革委员会、建设部《关于修订〈城市供水价格管理办法〉的通知》
根据有关法律、行政法规的规定，经研究，决定将原国家计委、建设部《城市供水价格管理办法》(计价格[1998]1810号)第三十条中“接到水费通知单15日内仍不交纳水费的，按应交纳水费额每日加收5‰的滞纳金”的规定删去。

06、《合同法》第40条
格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

07、《合同法》第58条
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

08、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第10条
提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

09、《消费者权益保护法》第26条第2款
经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

10、《海南省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第8条
经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。经营者不得强行销售、强行服务、强迫消费者接受其规定的不合理价格及其他不合理的条件。

11、《海南省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第33条第2款
违反本办法第八条、第十三条规定的，由工商行政管理部门责令改正，并视情节给予警告、没收违法所得、处以违法所得１倍以上５倍以下的罚款，没有违法所得的，处以１万元以下的罚款。

03、参考案例或做法

案号：
江苏省消费者协会与南京水务集团有限公司侵权责任纠纷案/江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初2034号民事裁定书

裁判立场或做法：
江苏省消费者协会认为，南京水务集团有限公司制定的《供用水合同》中约定，用户逾期交纳水费的，每日按欠缴水费数额0.5%的比例支付违约金明显过高，远远超过中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准，是侵害消费者权益的不公平格式条款，遂诉至法院。经过法院组织协调，南京水务集团修改涉案条款，省消费者协会予以撤诉。

案号：
华能平凉发电有限责任公司与甘肃红太阳热力有限公司供用热力合同纠纷案/甘肃省高级人民法院（2017）甘民初130号民事判决书

裁判立场或做法：
关于计算标准，虽然其中两份合同未约定计算标准，但根据其他合同中日0.02%的标准按照年度计算约为7.2%/年，并不存在明显过高情形，故应当按照该标准计算起诉之日至欠款还清之日的迟延付款违约金。

案号：
沈阳沈法燃气有限公司与沈阳海特曼置业有限公司供用气合同纠纷案/辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终11163号民事判决书

裁判立场或做法：
关于违约金的问题，根据双方签订的《城市燃气供气合同》第八条第一款第六项：甲方如未及时缴费，在发生欠款15日后开始每日按应缴费的5‰收取违约金。本院认为，因合同约定的违约金数额过高，本院依据当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定被上诉人给付上诉人违约金60,000元。

04、法理分析

实践中，特许经营主体利用垄断地位加重消费者责任的事例屡见不鲜，本文关注的供水、气、热企业与消费者约定高额的违约金属于较为常见的情形。该类违法行为主要是特许经营主体忽视其权利边界，在签订供用水、气、热合同时利用格式条款加重消费者的责任导致。法理分析如下：

（一）从特许经营层面来分析
1、对于政府方而言：
《全面推进依法行政实施纲要》规定：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”政府实施特许经营项目属于行政管理活动的一种，因此，行政机关实施特许经营项目，必须遵守依法行政原则。具体表现为，政府必须根据法律、法规、规章规定的内容和程序来选定特许经营者，并依法与其签订特许经营协议。
需要注意的是，《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）属于行政规范性文件，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条规定：“本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”因此，国发[2004]10号文不能作为法院裁判依据直接援引，但可以在说理部分进行引用。

2、从特许经营主体的角度来看：
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十条规定：“特许经营者应当根据有关法律、行政法规、标准规范和特许经营协议，提供优质、持续、高效、安全的公共产品或者公共服务。”本案中，海南威立雅公司作为供水项目的特许经营主体，其与消费者签订供用水合同，并向用户提供用水的行为系为公众提供公共产品、服务的行为，应当在法律、行政法规、标准规范和特许经营协议的约束下开展。
《城市供水价格管理办法》中关于“接到水费通知单15日内仍不交纳水费的，按应交纳水费额每日加收5‰的滞纳金”的规定删除后，海南威立雅公司要求欠缴水费的消费者按照日5‰的标准支付滞纳金的做法已无相关法律依据，故法院在裁判中均不予支持。

（二）从供水、气、热合同格式条款的法律后果上分析
海南威立雅公司存在采用格式条款加重消费者责任的行为，违反了《合同法》《消费者权益保护法》等相关法律的规定，应当依法承担民事责任和行政法上的责任。
1、关于行政处罚
《消费者权益保护法》第26条第2款、《海南省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第8条规定，经营者不得利用格式条款加重消费者责任。否则，市场监管部门有权根据《海南省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第33条第2款的规定，依法实施“责令改正，并视情节给予警告、没收违法所得、处以违法所得１倍以上５倍以下的罚款，没有违法所得的，处以１万元以下的罚款。”的行政处罚。
本案中，海南威立雅公司在没有与用户协商的情况下，通过格式的《供用水合同》、店堂告示和月抄表通知单等方式，单方面对逾期交水费的用户按每日5‰收取违约金的行为违反了上述规定，海南省工商局根据《海南省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第33条第2款的规定作出相应的处罚，并无不当。由此，法院依法判决海南省工商局胜诉。

2、关于民事责任
本案为行政诉讼，不涉及到民事责任的判定问题，现就案例中违法行为的民事责任进行分析，以期全面防范法律风险。
《合同法》第40条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第10条明确，提供格式条款一方利用格式条款加重对方责任的，该条款无效。《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。
本案中，海南威立雅公司单方面设置的“欠缴水费的消费者按照日5‰的标准支付滞纳金”的条款系格式条款，超出法定利率标准的部分约定应属无效，海南威立雅公司应当予以返还，并向用户承担赔偿损失的违约责任。

综上可见，特许经营主体应当依法开展特许经营活动，尤其是在与消费者签订供水、供气、供热合同时，特许经营者不得利用垄断地位设立加重消费者责任的格式条款，以免因违反《合同法》《消费者权益保护法》等法律规定而需承担行政法上的责任与民事责任。

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