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作者 项先权：浙江新台州律师事务所主任，法学博士，博士后 刘 涵：浙江新台州律师事务所疑案研究中心研究员，法律硕士 导语 让与担保通常包括三层法律关系，一是借贷法律关系，二是买卖法律关系，三是担保法律关系，在司法实践中对于借贷法律关系的效力通常没有疑问，但是，让与担保中买卖法律关系与担保法律关系是否有效？担保权人是否具有优先受偿权？以下结合一则案例说明之。 1、案情与裁判 案件名称： 福建省中村林场有限公司等与黄某等担保物权确认纠纷案 案情来源： 福建省龙岩市中级人民法院(2018)闽08民终2030号民事判决书 案情简介： 原告：福建省中村林场有限公司(以下简称中村林场)、卢某。 被告：黄某、陈某(黄某与陈某系夫妻)。 2014年9月11日，黄某以资金周转为由向中村林场、卢某借款50万元。为此，黄某向中村林场、卢某出具了借款借据，主要内容为：“兹因资金周转之需要向中村林场、卢某借到人民币伍拾万元。借款期限自2014年9月11日起至2017年9月26日止，借款月利率为1.6%，按月还息。 其他：以本人资产作抵押担保。”同日，双方又签订了一份协议书，约定：“一、黄某(甲方)因资金周转之需要，向中村林场、卢某(乙方)借款伍拾万元，期限自2014年9月11日起；二、甲方同意将其名下位于漳平市双洋镇东洋村(小地名：炉坑)的398亩山场和东洋村(小地名：土南仑)的504亩山场作抵押担保并过户给乙方。待甲方还清上述借款后，乙方将上述山场归还甲方。山场过户在乙方指定名下期限暂定3年，3年期满后另行约定；三、甲方必须在协议签订后35日内将上述山场的林木所有权和使用权过户登记到乙方名下。若甲方未在35日内将上述山场过户登记到乙方名下，甲方应立即向乙方还款等。” 同日，中村林场、卢某将借款50万元存入了黄某在福建省农村信用合作社的账户。次日，黄某、陈某与中村林场签订转让协议，林地使用权、林木所有权和使用权转让合同各两份，双方约定：黄某将其名下坐落于漳平市双洋镇东洋村(小地名：炉坑)的398亩山场以30万元的价格转让给中村林场；将坐落于漳平市双洋镇东洋村(小地名：土南仑)的504亩山场以55万元的价格转让给中村林场。 2014年11月24日，黄某、中村林场在漳平市林业局就上述林权办理了林权变更登记手续。借款期限届满后，经中村林场、卢某多次催讨，黄某未按约定还款。为此，中村林场、卢某提起诉讼。 在审理过程中，黄某、陈某认为将其名下的林权证过户到中村林场名下，中村林场未支付任何转让费，主张双方在签订转让合同和转让协议时，双方的债务实质上是以买卖抵借贷，即名为借贷，实为买卖，双方的民间借贷债权债务已经抵消。而中村林场、卢某提出双方签订的协议只是抵押协议，不是买卖关系，山场只是作为债权的抵押物，名为买卖实为担保，办理过户是为了保证债权实现，其对抵押物享有优先受偿权。 |
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一审判决： 福建省漳平市人民法院经审理认为： 双方签订的转让协议应认定为名为买卖实为借贷的担保行为。虽然双方签订的抵押协议有效，但因抵押物未办理抵押登记，依法不享有优先受偿权。故判处黄某、陈某向中村林场、卢某偿还借款本金及利息，驳回中村林场、卢某要求对抵押物优先受偿的诉讼请求。 判决后，黄某、陈某不服，提起上诉。 二审判决： 福建省龙岩市中级人民法院经审理认为： 黄某向中村林场、卢某借款时，双方签订的协议书明确约定：黄某同意将其名下位于漳平市双洋镇东洋村的398亩山场和东洋村的504亩山场作抵押担保并过户给中村林场、卢某，待黄某还清借款后，中村林场、卢某将上述山场归还黄某。可见，双方的合意即为将山场林权作为借款的抵押担保。双方虽然于次日签订转让协议，林地使用权、林木所有权和使用权转让合同，并办理了林权变更登记手续，但结合借款借据、协议书的约定及黄某支付部分利息的行为来看，双方签订的林权转让协议系名为买卖实为借贷的担保行为。黄某主张借款到期后，其与中村林场协商以林权买卖抵借贷，不予认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄某、陈某的上诉请求不能成立，应予驳回。龙岩中院遂判决驳回上诉，维持原判。 2、相关规定 01、《中华人民共和国物权法》第172条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 02、《中华人民共和国物权法》第186条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 03、《中华人民共和国担保法》第40条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 04、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。 |
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05、《中华人民共和国民法总则》第146条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 06、《中华人民共和国民法典》第388条第二款 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。 07、《中华人民共和国民法典》第401条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。 08、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条第2款 当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。 3、典型案例或做法 案号： 内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司与内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司买卖合同纠纷案/内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院(2018)内民终1842号民事判决 裁判立场： 对房屋买卖合同法律关系性质的界定，不应受制于当事人之间签订的合同外观和名称，而应判断双方当事人是否有转让房屋的真实意思表示。本案中，应综合鑫海公司与盛弘公司之间基础法律关系、合同关于房屋单价的约定、涉案解除合同协议书的约定内容与实际履行情况及涉案商品房买卖合同的性质地位等五方面讲行分析评判。鑫海公司与盛弘公司双方真实意思表示并非为转让涉案房屋的所有权，而是担保工程款的支付，构成通谋虚伪意思表示，盛弘公司仍应当基于建设工程施工合同关系向鑫海公司主张欠付的工程款及相应的利息或违约金，主张诉请确认涉案房屋所有权并判令鑫海公司支付逾期交房违约金的诉讼请求不能成立。 |
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案号： 罗某与上海XM房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案/上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民二(民)终字第1283号民事判决 裁判立场： 关于预售合同及补充协议1的性质及效力问题。结合双方的实际履行行为以及补充协议2载明的内容，足以认定，补充协议1中双方之间就3000万元款项的真实意思表示系借贷关系，双方就系争房屋签订的预售合同实质是为了担保双方借贷关系的履行。至于上述合同的效力问题，罗某与XM公司签订预售合同并办理备案登记，仅是XM公司提供借款担保的方式，即双方补充协议1约定的通过XM公司退款并解除预售合同的方式实现借款的偿还。作为一种非典型的担保方式，上述合同的约定并未违反法律、法规的强制性规定，因此，上述合同应为有效，只是债务到期后未经清算，XM公司不得据此直接取得用于担保的房屋抵偿债务。 案号： 黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案/最高人民法院(2019)最高法民终133号民事判决 裁判立场： 《公司法》第三十二条第二款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见，公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。《物权法》第二百零八条第一款、第二百二十六条第一款及第二百二十九条规定，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。 |
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4、法理分析 让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，债权人得就该标的物优先受偿的一种非典型担保。 首先，案涉转让协议并非真正的买卖合同。黄某在合同中明确表示将其名下位于双洋镇东洋村的398亩山场和东洋村的504亩山场作抵押担保并过户给乙方，待黄某清偿借款后，中村林场、卢某须将上述山场归还黄某。虽然本案合同双方签订了林场转让协议，林地使用权、林木所有权和使用权转让合同，并办理了林权变更登记，但结合黄某与中村林场、卢某签订的借贷合同以及同日所签协议书的内容，足以认定合同双方的真实意思是将林场作为二者之间借款的担保。所以，本案转让协议实质上是名为买卖，实为借贷的让与担保行为。 其次，林权转让协议合法有效。虽然该协议貌似流押合同，违反了《物权法》第186条的规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”但是笔者认为，禁止流押规定的目的是为了避免债权人乘债务人之危而滥用其优势地位，从而谋取不当利益，然而在本案中债权人与债务人仅约定了三年的林场权益，双方约定三年期满后另行约定，双方并未约定未还清借款即发生所有权的转移，并不存在一方滥用优势地位，谋取暴利的情形，故，案涉合同不属于流押合同，也不因《物权法》《担保法》的相关规定而归于无效，应根据《合同法》的相关规定认定其效力，而本案双方当事人对合同的约定并未违反法律、法规的强制性规定，因此，上述合同应为有效。 在我国新颁布的《民法典》中对《物权法》中禁止流押、流质的规定做出了修订，由原先的“不得与抵押人（出质人）约定债务人不履行到期债务时抵押（质押）财产归债权人所有”，修改为了“抵押权人（质权人）在债务履行期限届满前，与抵押人（出质人）约定债务人不履行到期债务时抵押（质押）财产归债权人所有的，只能依法就抵押（质押）财产优先受偿”。这一立法精神也与《九民纪要》第71条第2款的内在逻辑一致。《民法典》生效后，以“违反禁止流押/流质的规定”来主张让与担保合同无效也将更加没有法律基础。 |
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最后，债权人对担保财产应当具有优先受偿权。本案一二审法院均认为，即使林场权益已经登记在中村林场、卢某名下，但由于其未办理抵押登记，并且根据物权法定原则，让与担保并非现行《担保法》的法定担保物权类型，所以债权人对担保财产仅具有受偿权，但无法就财产拍卖、变卖和折价款项优先受偿。 但是根据《九民纪要》第71条的规定，“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，法院不支持财产归债权人所有，但是债权人就财产拍卖、变卖和折价款项享有优先受偿权。”在典型案例3中，最高人民法院也是采纳了此种观点，最高人民法院认为，“举轻以明重，在已将作为担保财产的标的物变更登记到担保权人名下让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的持有者，其就作为担保的物权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。” 另外，应当认为，让与担保在《民法典》之中存在法定担保类型的解释空间。《民法典》第388条第1款规定，“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”可以将让与担保解释为“其他具有担保功能的合同”之一。 |
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