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作者 项先权：浙江新台州律师事务所主任，法学博士，博士后 董媛媛：浙江新台州律师事务所疑案研究中心研究员，法律硕士 广告宣传中，商家通常为了更好的推广效应而使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语或者与此类用语含义相同的绝对化表达，是否只要使用此类表述就应受《广告法》第九条第(三)项的规制？下面具体结合审判实践说明之。 1、案情与裁判 案件名称：上海大易云计算股份有限公司诉上海市浦东新区市场监督管理局行政处罚案 案情来源：上海市第二中级人民法院行政判决书(2019)沪02行终366号 案情简介： 上诉人（一审被告）：上海市浦东新区市场监督管理局（以下简称“浦东市监局”）。 被上诉人（一审原告）：上海大易云计算股份有限公司（以下简称“大易公司”）。 |
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大易公司主要从事人力资源软件开发服务业务，住所地位于浦东新区。浦东市监局在接到举报后，于2018年5月15日对大易公司经营场所进行了现场检查，后对该公司涉嫌发布违法广告的行为进行了立案。同年6月4日，对大易公司官网进行截屏，截图反映在其官网“荣誉奖项”一栏中有2组图片，内容为大易公司所获HRoot主办的人力资源服务机构评选奖项证明，图片下方分别附有“2017-2018大中华区最佳招聘管理软件服务商”“连续三年(2013-2016年)蝉联‘大中华区最佳招聘管理软件服务商’”字样。浦东市监局向前述奖项举办方就大易公司获奖情况进行了核实，确认所获奖项属实。同年8月2日至12月13日期间，浦东市监局经决定延长办案期限、听证程序后，作出行政处罚决定，认定大易公司于其网站上发布奖项的行为已违反《广告法》第9条第(三)项“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定。根据《广告法》第57条第(一)项和《行政处罚法》第27条第1款第(一)项的规定，减轻处罚，罚款10万元。大易公司不服，诉至法院，要求撤销上述行政处罚决定，并返还已缴纳的罚款。 一审判决： 上海市静安区人民法院经审理认为：本案争议焦点为大易公司在其官网上陈列所获奖项并附之含有“最佳”这一绝对化用语的文字描述，该情形是否违反《广告法》第9条第(三)项的规定。市场监管机关认定广告违法使用绝对化用语的，应进行缩限解释。使用绝对化用语的违法广告除了存在使用“最佳”等此类用语外，还应体现三方面特征：一是具有主观导向性，而非对商品或服务的单纯客观描述中使用绝对化用语，即具备主观过错。二是应当存在不当损害同行竞争利益、扰乱市场秩序之可能。三是存在误导受众的可能性。本案中大易公司在其自有网站上发布的奖项信息由图片和文字描述两部分组成，虽包含“最佳”字样，但该用语仅是客观复述图片中的奖项名称，图片亦能够反映出颁奖机构、时间和奖项内容，两者具有一致性。因此，大易公司通过使用“最佳”文字复述其所获奖项名称并不能体现其存在主观过错。即使包含“最佳”字样，但与奖项评价时间段相结合后，实际上就不再是绝对化的描述。因此，该行为难以误导受众，从而形成损害竞争秩序的可能。故判决撤销浦东市监局作出的行政处罚并由其返还大易公司已缴纳的10万元罚款。 一审判决后，浦东市监局不服，提起上诉。 二审判决： 江苏省高级人民法院经审理认为：本案争议的焦点为:1.大易公司使用“最佳”用语的情形是否属于《广告法》规定的广告活动。2.该行为是否违反《广告法》第9条第(三)项之规定。 关于焦点问题1，《广告法》第2条规定，商业广告活动应具备两个特征：一是通过一定媒介和形式广而告之，具有广泛宣传的属性，二是直接或间接地推销具体的商品或者服务，诱导受众进行购买。本案中，大易公司在自建官网中发布所获荣誉奖项，系通过互联网的形式向不特定大众发布其获得荣誉奖项的信息，具有广泛宣传属性。奖项名称直接指向公司的主营业务，具有间接推销商品或服务并诱导受众购买的功能，故应属《广告法》第2条规制范围。 关于焦点问题2，首先，行政机关应考量广告活动是否损害消费者合法权益，破坏了社会经济秩序；是否必须实施行政处罚，否则难以恢复市场秩序或弥补受损权益。其次，《广告法》第9条中，除第(三)项外，其他各项所规定的禁止情形都指向危害后果较为严重，可能侵害国家、社会或他人权益等的行为，而第(三)项的规定只有在同该条其他各项的危害后果相当，才能认定为违法行为。本案中，大易公司展示的荣誉奖项并未突出使用含“最佳”用语的文字，其内容包括颁发机构和时间限定，表明并非自称“最佳”、大众评价为“最佳”。该行为并不能推断出贬低其他竞争对手、误导消费者的恶意，亦不存在扰乱市场秩序、侵害潜在消费者权益的危害后果，被诉行政处罚显然与该公司行为的危害程度不相符合。故本院驳回其上诉，维持原判。 |
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2、相关规定 《中华人民共和国广告法》第2条第1款 在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。 《中华人民共和国广告法》第9条第1款 第九条 广告不得有下列情形： （一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽； （二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象； （三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语； （四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密； （五）妨碍社会安定，损害社会公共利益； （六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私； （七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚； （八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容； （九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容； （十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护； （十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。 《中华人民共和国广告法》第57条第1款第1项 有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的； |
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3、典型案例或做法 案号： 北京威科亚太信息技术有限公司与北京市朝阳区市场监督管理局行政处罚上诉案/北京市第三中级人民法院(2020)京03行终315号行政判决 裁判立场： 本案的焦点问题是：1.微信公众号中功能介绍的信息是否属于广告行为；2.朝阳市监局适用《广告法》作出处罚是否正确；1.威科亚太公司在其公众号功能介绍中表述“荷兰威科集团旗下全球财税第一品牌CCH”，从所属集团、服务品质等方面介绍该公司服务，再结合《微信公众平台服务协议》，说明公众号是一种企业推广的有力途径，故属于商业广告行为。2.由于微信具有传播范围广、速度快、不受地域限制等特点，其传播有效性更胜于传统媒介，且公众号中此表述从2014年持续到2017年，会对受众的判断与选择产生影响。市监局综合该公司积极配合调查，及时整改的因素，在法定处罚幅度内从轻处罚，其处罚决定并无明显不当，故一审判决正确，本院予以维持。 案号： 方林富炒货店与杭州市西湖区市场监督管理局等行政纠纷上诉案/杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106行初240号行政判决 裁判立场： 《广告法》第9条第(三)项的规定不仅包括不得使用“最佳”等用语”，还包括与这些用语表达含义相当的绝对化用语。本案中上诉人发布的“中国最好最优品质荔枝干”、“中国最好最香最优品质燕山栗子”等广告内容违反该条规定。该炒货店系个体工商户,在其店铺和包装袋上发布了相关违法广告,广告影响力和影响范围较小,客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微, 对同行业商品的贬低危害较小。其次,栗子等炒货的口感、功效为大众所熟悉,不会产生太大误导。综上,案涉违法行为情节较为轻微,社会危害性较小,处以20万元罚款存在明显不当，故本院将罚款数额变更为10万元。 案号： 宁波市鄞州区市场监督管理局、宁波市金钟茶叶参茸商城有限公司行政监察上诉案/宁波市中级人民法院（2020）浙02行终85号行政判决 裁判立场： 被上诉人宣传用语是“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场”，从一般人的认知角度来看，其描述的是被上诉人在宁波地区相关市场中规模最大或营业额最高，但通过上诉人的调查结果能明确被上诉人并非该地区规模最大的古玩市场，其宣传存在部分内容不实。宣传语虽已修改，但其之前的广告违法行为已造成一定危害后果，实施行政处罚以示惩戒仍属必要。且被上诉人在调查中提供了不实陈述和不实证据，构成从重处罚情节，但其公众号关注人数较少，传播力有限，社会危害性并不严重。一审法院从实现行政处罚的社会管理目的兼顾维护民营经济发展的良好营商环境目的综合分析后将罚款30万元改为10万元，合法合理，本院予以维持。 |
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4、法理分析 首先，大易公司使用“最佳”用语的情形属于《广告法》规制范畴。根据《广告法》第2条规定可知，商业广告活动应具备两个特征：一是通过一定媒介和形式进行广泛宣传。二是直接或间接地推销具体商品或服务，对受众产生一定诱导。本案中，大易公司通过互联网发布所获奖项的信息系面向不特定大众，任何人进入其自建官网浏览“荣誉奖项”页面无需密码或其他特殊条件，故具有广泛宣传属性。就其具体发布的“2017-2018大中华区最佳招聘管理软件服务商”奖项而言，虽不是对商品或服务进行评价，但直接指向该公司主营业务“招聘管理软件服务”，能够引发受众对具体商品或服务的直接联想并诱导受众购买，产生间接推销的作用。故该公司的行为性质应属《广告法》规制的广告活动范畴。 其次，体系解释上大易公司的行为未违反《广告法》的规定。在适用《广告法》第9条第(三)项之规定时，需结合该法条内部整体进行理解：除第(三)项外，其他各项所规定的禁止情形指向的都是危害后果较为严重，可能侵害国家、社会公共利益或他人合法权益的行为。而第(三)项的规定并未直接指向任何侵害权益的行为，即仅使用“最佳”等用语的行为并非一定为违法行为，只有在其危害后果与其他各项的危害后果相当时，才有必要认定为违法行为。本案中，大易公司所发奖项信息的文字描述虽包含“最佳”，但仅客观复述图片中奖项名称，并不能推断出贬低竞争对手、误导消费者的主观恶意。客观后果上，该奖项在与颁奖机构为HRoot和奖项时间限定为2017至2018年的内容结合后具有明显的个体主观性和时空限定性，并非代表大众评价为“最佳”或该公司客观上为“最佳”的绝对化表述。故该广告行为非属贬低竞争对手的排他性宣传，并未造成受众误解、扰乱市场秩序、侵害潜在消费者合法权益的危害后果。 |
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最后，目的解释上市监局作出的行政处罚应被撤销。行政机关在执法过程中应遵循执法手段与执法目的相一致的原则，而执法目的由其适用法的立法目的所决定。本案中，市监局在适用《广告法》实施行政处罚时，应当综合考量处罚结果是否有助于实现该法第1条规定的保护消费者合法权益、维护社会经济秩序等立法目的以及实施行政处罚对恢复市场秩序或弥补消费者受损权益之必要。前述论及该广告行为并未侵害潜在消费者的合法权益、扰乱市场秩序，若仅因大易公司引用其所获奖项名称包含“最佳”即认定构成违法并罚款10万元，会导致执法手段与该行为危害程度不相符合，亦与立法目的相悖。故法院判决撤销被诉行政处罚决定并由浦东市监局返还大易公司已缴纳的罚款。 |
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