2021年6月26日，“营商环境法治化高峰论坛（2021）”在浙江台州举行。主题为“新时代·新发展·新思想：营商环境法治化、标准化与治理现代化”。

论坛由中国政法大学地方立法与政府法制研究中心、华东政法大学法律学院、中国计量大学法学院和浙江新台州律师事务所等单位联合主办，来自国家司法部、国家市场监督管理总局、全国各地各级政法机关与研究机构、实务单位，以及北京大学、中国人民大学、中国政法大学、华东政法大学、海南大学、中国计量大学等二十余所高校的代表与专家参加了论坛。

湖南城市学院教授陶维群作了题为“规范法官裁量权，防止法典空心化，营造法治化营商环境”的精彩演讲。

发言嘉宾介绍：陶维群，湖南城市学院教授

演讲实录全文如下：

感谢中国计量大学法学院和新台州所给了我们这么一个机会一起商讨营商环境问题的平台。我认为这个方向不仅是在学术上，在现实生活中都有重要意义。

关于我今天的题目思考，来源于这两年自身参加的一些诉讼，特别是在《民法典》颁布并实施的背景下，我开始意识到需要思考法典可不可能会出现空心化问题。因为我国强调的这个法律途径上是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，但是我发现我们今天的主要议题仍集中于立法层面，但是什么样的规范能更好的解决这个问题。这就需要思考营商环境的最核心的部分到底是什么，我认为并不是在立法，而是在实施，因为毕竟民法典作为整个民商法体系的一个骨架已经形成，法律实施才是最关键的一点。司法环境又是我们法律实施的最突出的核心问题，因为我们所有人都知道，对于大陆法系来说，我们的法律实施其实主要依靠司法解释，这就涉及司法环境的重要性和法官的独立裁判权。

在我们花了那么多心血才制定了《中华人民共和国民法典》的大背景下，我国民商事司法判决往往多依靠法官“自由心证”，通过其自由裁量权解决，这其实是一种资源浪费。可以说这么多年的司法改革，对法官的独立裁判权的保障已经基本到位，但限制法官裁量权的问题则未重视，在我国民商事审判中法官裁量权实在是太大了！

我认为在保障法官独立的裁判权的同时，也是需要限制法官自由裁量的范围，这可能与我们的“县太爷”断案式司法文化、司法传统也有一定关系，但是我们必须思考怎么样的处理会更有效率、更公平。比如法官在遇到双方当事人中一方是企业另一方为个人代表时，法官可能就已经内心不自觉的认为企业是强势方，需要承担更多责任，从而就帮助个人进行证据的搜查和调取，然后帮助形成法律意见。

当然，我也同意造成这种局面的原因不仅是传统文化帮助弱小的影响，其实是多方面的。第一，很多法官需要办理案件数量太多，通过“自由心证”更易于做到迅速处理问题并提高结案率。第二，法官担心两造中容易偏激的一方给案件审理造成压力。比如因为担心某些个人会有过激举动，所以判决本无过错的企业承担部分或全部责任，防止这些个人“上访”，影响考核。第三，可能与法院的案件类型化的总体趋势有关，因为案件类型化虽是提高了效率，但实际上的简单化编制的流程作业更像是工业化的流水线作业，不能适应我们诉讼案件的个性化。第四，我们的某些法官有可能就是“不懂法”，我这里所说的“不懂法”是指法官对某一个类型的案件或者法律一知半解甚至是完全不了解，因为这类案件所适用的法条通常都有长时间的变迁过程和立法背景。比如有些法官可能真的不理解证券，不知道如何发行公募基金、私募基金如何发行，更谈何指望这类法官通过裁判解决这个问题。第五，也是最关键的一点，由于法官独立裁判权下对其裁量权未予合理限制，导致很多案件不能依照法律进行审理，往往在一审、在基层法院就通过各种“衡平”、各种追求“实质公平”歪曲法律本意，造成法律规范的落空。比如说很多特殊案件，在西方英美法系中法官使用衡平权利时，往往需要特定层级的法院或者特别法庭审理判决，但是我国则经常是一审基层法院法官随时动用其“衡平”权利并进行了判决，这一点我们其实是需要向西方国家学习的，保障程序正义得以实现。第六，从法院层级的判决结果来看，二审法院一般对于一审案件上诉基本上处于“纵容”的态度，我这里所提到的“纵容”是指一般案件即便经过二审也应该是维持原判，最多处理一些一审没有好的特殊的情案件，但现实中确实纵容上诉并有极大可能会改判，这样反而形成了恶性循环。

对于这些问题我们到底应该如何去解决？这的确是一个不小的难题，也的确是我们需要不断提高之处，我也思考了一段时间，在这里简单提下我的想法：

第一，法学界更多考虑立法的角度，没有把法官裁量权如何保障并限制进行系统性的分析和研究，并通过民事诉讼法等程序法进行专门条款的规范，并可考虑通过最高院或最高检设置单独的法官裁量权审核机构、机制及程序。

第二，我们需要强化最高院释法，正确对待防止类型化，既需要推行类型化处理提高效率，又要兼顾案件的个性。

第三，二审法院不能无原则地维持一审判决，因为一审法院已经就很多事实和证据规则进行了认证，二审法院怕如此积极行使权力会造成资源浪费，但二审法院适当淡化“法律审”，对一审判决进行全面审查是十分有必要的。

第四，我们还是要坚持院长负责制，并由院长组成本院裁判文书自我评估和检查的机制和机构，积极行使院长进行再审的机制。

第五，要强力贯彻人民监督，这一点需要有序的可操作性的规则以落实，我认为首先要将所有裁判文书公开化，并进行评估和点评，如应该针对法官主体的裁判习惯和裁判文书进行点评；其次是需要特殊案件的公开点评机制，尤其是某些可能涉及到影响社会治理的特殊性产品时，最好是能够聘请专家学者进行。

本人发言有些超时，非常抱歉，感谢大家的聆听。

（图：论坛合影留念）