2021年6月26日，“营商环境法治化高峰论坛（2021）”在浙江台州举行。主题为“新时代·新发展·新思想：营商环境法治化、标准化与治理现代化”。

论坛由中国政法大学地方立法与政府法制研究中心、华东政法大学法律学院、中国计量大学法学院和浙江新台州律师事务所等单位联合主办，来自国家司法部、国家市场监督管理总局、全国各地各级政法机关与研究机构、实务单位，以及北京大学、中国人民大学、中国政法大学、华东政法大学、海南大学、中国计量大学等二十余所高校的代表与专家参加了论坛。

湘潭大学法学院副教授、博导林艺芳作了题为“优化营商环境视阈下涉民营企业逮捕条件的规范适用”的精彩演讲。

发言嘉宾介绍：林艺芳，湘潭大学法学院副教授、博导

演讲实录全文如下：

好的，感谢主持人，我是来自湘潭大学法学院的林艺芳。

参加本次会议，我发现从上午到现在，大家的发言基本上都是围绕在经济法、行政法这些领域。虽然我本人是研究刑事诉讼法，好像与营商环境有点格格不入，但我想说营商环境本身是一个综合性的话题，它涉及到各个部门法，所以我今天就打算从这个刑事司法的视角给大家聊聊营商环境以及逮捕问题。

我想强调处理民营企业案件一定要慎重适用刑事强制措施，不能以刑事手段去随意干涉经济纠纷，因为实践中这种情况并不少见。以刑事手段干涉企业之间的经济纠纷不仅仅是对企业家个人人身自由的侵犯，它也一定程度上破坏了我们当前的营商环境，所以说这个角度还是值得思考的。

首先，我们需要了解一下涉民营企业刑事案件的基本特征。第一个特征是它涉及的罪名是相对集中的。根据有关数据统计，目前主要涉及到两类罪名，一个是融资类犯罪，另外一个是腐败类犯罪。第二个特征是罪与非罪之间界限不是很清楚。通俗来说，就是一旦出问题，它究竟是经济纠纷，还是一般违法，抑或者刑事犯罪，三者区别又在何处，对于这个问题需要更清楚的理解。第三个特征是担责主体难以确定，如果说案件是企业集体决策做出的，那我们应该对企业进行刑事诉讼，对企业家适用强制措施。但是如果这个案件是员工个人的行为，那这时我们就不应当对企业家去适用强制措施，尤其是不能随意对企业家进行逮捕。在这个基础上我们来研究一下涉民营企业逮捕条件的规范性适用问题。

其次，是逮捕证据的谨慎认定。第一，就是要区分经济纠纷、一般违法行为、刑事犯罪行为。第二，我们要掌握足以证明相关人员犯罪的证据。第三，也是我个人觉得最重要的一点，那就是证明标准如何确定的问题，怎样才能叫作“有证据证明有犯罪事实”，这标准在哪里呢。不少学者认为达到“合理依据”，或者说“优势证据标准”就可以了，也就是50%概率就可以了。我个人觉得在涉民营企业案件中这个标准不太合适。在很多中小型企业中，企业家就是企业的灵魂人物。当我们抓捕某一个企业家后，这个企业也就基本停产停工了，员工也只能下岗了。有句话叫“办理一起案件，搞垮一家企业，砸烂一堆饭碗”。所以我觉得这个标准可以升一升，提到“明晰可信”的标准。

再次，是逮捕罪责条件的精准认定。达到这个标准需要注意两个问题，第一是“可能判处徒刑以上刑罚”。不过这一要求在民营企业案件中还需斟酌。因为只有企业涉及的是比较严重的犯罪时，我们再对企业家施以逮捕措施是比较合理的。而无论是依据刑法的规定，还是刑事诉讼法的规定，区分轻重罪的标准从来都不是“徒刑以上刑罚”，而是“三年以上有期徒刑”。因此我建议，只有案件可能被判处三年以上有期徒刑时，我们再考虑对民营企业家实施逮捕措施。涉嫌更轻刑罚的企业家应该贯彻“可以不捕，尽量不捕”的原则。第二个问题是要分清向企业追责或者向企业员工追责，即“人头不能搞错”。在此类案件中应当分清担责主体是谁，不能一出现涉民营企业刑事案件，就立刻把企业家抓起来。

再次，是逮捕社会性危险性条件的准确划分。它的规定相对复杂一点，包括一个大前提，还有几个具体情形需要考虑。对此，我们要注意三个问题，第一，我们要肯定社会危险性条件的重要性，它在逮捕三大要件中处于核心地位。第二，我们要结合民营企业犯罪特点衡量社会危险性。前面提到涉民营企业案件主要集中在两种罪名，一个是融资犯罪，一个是腐败犯罪。这两类犯罪与企业面临的实际经营困难之间存在千丝万缕的联系，多少带有些“情有可原”的因素。第三个问题是认罪认罚因素应当得到足够重视。最高人民检察院最近发布了一个叫《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》的文件，还发布一系列指导性案例，里面都提到了认罪认罚的问题。如果企业家认罪认罚的话，就说明他主观恶行比较小，可以从轻处罚。

说到这，在座有些人可能会认为我们的民营企业家是不是获得了特殊保护呢？对于这个问题我认为，刑法中平等保护原则强调的是立法方面要统一，即无论你是国有企业还是民营企业，我们都要一视同仁。但是在司法方面，还是可以区别对待的。比如我们公安部门、司法机关在实践过程中，在不违反立法规定的前提下，在不侵犯第三人合法权益的情况下，是可以根据具体个案的情况，根据民营企业本身的情况来决定对企业家要不要适用强制措施，加强对民营企业的保护。

这就是我今天要讲的内容，谢谢大家。

（图：论坛合影留念）