作者

项先权：浙江新台州律师事务所主任，法学博士，博士后

张平华：山东大学法学院教授、博士生导师

侯圣贺：山东农业大学公共管理学院讲师

控股股东通过指示行为损害公司或股东利益的认定

实践中，公司控股股东为满足自身利益，常常利用董事、高级管理人员控制或影响公司经营管理。根据《公司法》第192条，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。那么，当公司第一大股东公司董事长同为公司董事长时，并且该董事长的行为损害公司利益的，能否认定为上述指示行为?如果可以，其是否应当承担连带责任?

一、案情与裁判

案件名称：海钢公司与中冶公司及渡假村公司损害股东利益责任纠纷案

案件来源：最高人民法院(2013)最高法(民)二终43号民事判决书

案情简介：

渡假村公司(第三人)设立于1995年5月8日，2002年11月增资扩股后，其注册资本为16291.89万元。其中，中冶公司(被上诉人、被告)、海钢公司(上诉人、原告)、石化公司、人福公司、市计生局、园林公司分别持有该公司49.70%、33.30%、9.21%、3.93%、1.53%、2.33%的股份。渡假村公司《公司章程》第8条第6项“议事规则”规定：“股东会一般一年召开一次，股东会的决议，修改章程必须经三分之二以上的股东表决通过。”2006年11月9日，渡假村公司董事会向各股东致函，要求各股东针对渡假村公司与海韵公司的合作开发事项进行表决。中冶公司、石化公司、园林公司投赞成票，以上三家股东共持有渡假村公司61.24%的股份；海钢公司、市计生局投反对票，以上两家股东共持有渡假村公司34.83%的股份。根据这一表决结果，形成《渡假村公司股东会决议》,通过渡假村公司和海韵公司的合作开发方案。该决议落款为“渡假村公司董事会，董事长邹某”,并加盖渡假村公司公章。海钢公司认为，由于中冶公司在通过2006年11月17日的《渡假村公司股东会决议》过程中滥用股东权利，导致渡假村公司损失数亿元，其中海钢公司损失2.344亿元，遂提起本案诉讼。

一审判决：

在《渡假村公司股东会决议》形成过程中，持有该公司61.24%股份的股东表示赞成，持该公司34.83%股份的股东表示反对，其他股东弃权，故该项决议未达到我国《公司法》(2005年)第44条所规定的“经代表三分之二以上表决权的股东通过”的要求。中冶公司利用其董事长邹某同时为渡假村公司董事长的条件和掌管渡假村公司公章的权力自行制作《渡假村公司股东会决议》,系滥用股东权利的行为，并由此侵犯了海钢公司的合法权益。

二审判决：

首先，在渡假村公司股东会进行上述表决过程中，中冶公司作为该公司的股东投赞成票的行为，系正当行使其依法享有的表决权行为，该表决行为并未对其他股东权利及利益构成侵害。基于全体股东的表决结果，渡假村公司董事会制定了《渡假村公司股东会决议》,此后，与海韵公司签订合作开发协议并付诸实施。这些行为及经营活动均是以“渡假村公司董事会、董事长”名义实施，无论股东会表决程序及结果的合法性如何，其责任归于董事会，没有证据证明是中冶公司作为股东实施的越权行为。其次，尽管大股东中冶公司的法定代表人邹某同时担任渡假村公司的董事长，但该董事长系由渡假村公司股东会依公司章程规定选举产生，符合我国《公司法》(2005)第45条第3款的规定。最后，在没有证据证明公司与其股东之间存在利益输送的情况下，不能仅因“董事长同一”,便认定两公司的人格合一，进而将渡假村公司董事会的行为认定为中冶公司的行为。因此，上诉人海钢公司关于中冶公司滥用股东权利、侵害其股东权益，应予赔偿的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。

二、相关规定

《公司法》第21条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。”

《公司法》第66条：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会作出决议，应当经代表过半数表决权的股东通过。

股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。”

《公司法》第192条：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”

《公司法》第265条：“本法下列用语的含义：

(一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

(二)控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。

(三)实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

(四)关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”

三、法理分析

首先，关于被告是否构成控股股东、实际控制人问题。根据《公司法》第265条，认定控股股东的关键在于某股东所持股份占比是否超过公司全部股份的50%或者依其持有股份所享有的表决权是否足以对股东大会的决议产生重大影响；认定实际控制人的关键在于某行为人能否实际支配公司行为。本案中，被告中冶公司虽是第一大股东，但其出资占比尚未达到公司注册资本的50%,故没有满足构成控股股东的形式要件。因此，若要支持原告海钢公司的主张，即中冶公司系渡假村公司的控股股东，就需要证明依中冶公司基于所享有的表决权已经足以对股东会的决议产生重大影响。若要证明这一点，必需要证明中冶公司能实际控制或者影响其他股东，又或者与其他股东存在一致行动等事实。但是，海钢公司未能提供相关证据。所以，中冶公司只是渡假村公司的第一大股东，而不是渡假村公司的控股股东。同样，海钢公司也未能提供证据证明中冶公司为渡假村公司的实际控制人。因此，中冶公司不是渡假村公司的控股股东或实际控制人。

其次，关于中冶公司是否构成指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为问题。《公司法》第192条规制的是控股股东为规避董事责任，通过控制董事行为对公司的经营决策施加影响的情形。之所以要求控股股东承担责任是因为控股股东实质上行使了董事职权，而控股股东事实上行使董事职权的方式包括操控股东会决议、操控公司管理层任免及履职行为等。控股股东、实际控制人的指示行为是否符合《公司法》第192条规定情形，应当满足以下条件：其一，控股股东、实际控制人不具有董事或者高级管理人员身份；其二，在公司日常经营管理中，公司董事、高级管理人员没有独立意志，听从控股股东、实际控制人的安排；其三，控股股东、实际控制人利用董事、高级管理人员行为损害公司或者股东利益。应当注意到，不能仅因公司的董事与控股股东、实际控制人的董事存在身份重叠，就当然地认定该董事没有独立意志或受控股股东、实际控制人控制。若主张存在第192条规定的指示行为，必须有证据证明该董事在得到控股股东、实际控制人的指示时明知会损害公司利益，或者未尽到合理注意和善良管理的义务，仍执行指示造成公司损害。因此，一审法院仅因“董事长同一”认定董事长邹某的行为为中冶公司的行为，从而认定中冶公司存在利用邹某从事损害公司或者股东利益的行为并不妥当。换言之，中冶公司不构成指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为。

最后，关于董事未获授权从事相关行为给公司造成损害的责任承担问题。二审法院认为，不论股东会表决程序及结果是否合法，其责任都归于董事会。这种处理方式值得推敲。本案中，对渡假村公司的《公司章程》第8条第6项存在两种不同的解释。第一种是将其解释为修改章程必须经三分之二以上有表决权的股东通过。据此，《渡假村公司股东会决议》的形成符合法律和公司章程的规定。同时，董事会作为公司的执行机构，有义务执行股东会的决议。作为执行者的董事也未从中获利，亦无证据证明该决议不符合当时的商业判断。因此，董事会善意执行该决议造成公司损害的，作为执行者的董事没有违反勤勉义务，不应当承担责任。第二种理解是将其解释为股东会的所有决议必须经三分之二以上有表决权的股东通过。据此，《渡假村公司股东会决议》因未达到规定的表决权比例要求而不成立，邹某违反公司章程制作《渡假村公司股东会决议》,代表渡假村公司与海韵公司实施合作事项给公司造成损害的行为，违反了《公司法》第188条规定，应当承担赔偿责任。显然，第二种解释更符合文义和体系解释，即邹某应对公司承担赔偿责任。

该文选自知识产权出版社出版的《〈公司法〉修订之典型案例评析》一书。