作者

项先权：浙江新台州律师事务所主任，法学博士，博士后

张平华：山东大学法学院教授、博士生导师

侯圣贺：山东农业大学公共管理学院讲师

独立董事应如何对公司债权人承担赔偿责任

在我国，独立董事是个独特的存在。一方面，独立董事履行职责受到多方制约，从而有了“独立董事不独立、不懂事”的说法；另一方面，独立董事在承担责任时却与普通董事一般无二，甚至有过之而无不及。那么,在公司侵害债权人利益时，独立董事如何向债权人承担责任才能既合法又合理?

一、案情与裁判

案件名称：顾某某、黄某某等与康美公司等证券虚假陈述责任纠纷案

案件来源：广东省广州市中级人民法院(2020)粤01(民)初2171号民事判决书

案情简介：

2001年3月19日，康美公司(被告)在上海证券交易所主板上市。2018年12月29日，康美公司收到中国证监会调查通知书。后中国证监会认定康美公司在2016—2018年相关年报中存在虚假记载和重大遗漏，并于2021年2月18日作出处罚决定。2020年12月31日，顾某某、刘某某等11名投资者(原告),向广东省广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告马某某、许某某(被告)作为公司实际控制人以及实施财务造假的直接责任人员赔偿其损失合计412228.20元；并请求判令被告康美公司以及该公司实际控制人、高级管理人员以及独立董事对原告的上述损失承担连带责任。

一审判决：

中国证监会作出的行政处罚决定书表明，康美公司披露的2016—2018年年度报告中，存在虚增营业收入、利息收入、营业利润、货币资金以及未按规定披露控股股东及其关联方非经营性占用资金的关联交易情况，属于《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第17条第1款所规定的“对重大事件作出违背事实真相的虚假记载和披露信息时发生重大遗漏的行为”。行政处罚决定书另表明，康美公司2016-2017年年度财务报表审计存在虚假记录。康美公司等被告对上述事实未予否认，且未提交相反证据，故应认定康美公司存在证券虚假陈述行为。按照《证券赔偿规定》第18条，具有以下情形的，应推定为有因果关系：(1)投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；(2)投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；(3)投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。广州市中级人民法院基于此推定存在交易因果关系。对于损失因果关系，法院采取移动加权平均测算法，得出共计52037名投资者有损失的结论。法院基于权责一致、罚过相当的原则，根据《证券法》(2014)第69条，认为在虚假陈述行为中，各董事、独立董事等过错各不相同，基于此，分别判决其在20%、10%、5%的范围内承担责任。

二、相关规定

《公司法》第191条：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”

《证券法》第85条：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

《上市公司独立董事管理办法》第17条：“独立董事履行下列职责：(一)参与董事会决策并对所议事项发表明确意见；(二)对本办法第二十三条、第二十六条、第二十七条和第二十八条所列上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项进行监督，促使董事会决策符合上市公司整体利益，保护中小股东合法权益；(三)对上市公司经营发展提供专业、客观的建议，促进提升董事会决策水平；(四)法律、行政法规、中国证监会规定和公司章程规定的其他职责。”

《上市公司独立董事管理办法》第18条：“独立董事行使下列特别职权：(一)独立聘请中介机构，对上市公司具体事项进行审计、咨询或者核查；(二)向董事会提议召开临时股东大会；(三)提议召开董事会会议；(四)依法公开向股东征集股东权利；(五)对可能损害上市公司或者中小股东权益的事项发表独立意见；(六)法律、行政法规、中国证监会规定和公司章程规定的其他职权。

独立董事行使前款第一项至第三项所列职权的，应当经全体独立董事过半数同意。

独立董事行使第一款所列职权的，上市公司应当及时披露。上述职权不能正常行使的，上市公司应当披露具体情况和理由。”

三、法理分析

本案裁判虽然以《证券法》(2014)第69条(现行《证券法》第85条)为依据，但该条本质上是《公司法》第191条关于董事、高级管理人员对第三人赔偿责任的特别规定，故可一并讨论。

首先，独立董事的过错具有独特性。关于独立董事的过错，《公司法》《证券法》未作专门规定。不过，证监会《上市公司独立董事管理办法》(以下简称《管理办法》)第18条规定，独立董事除具有《公司法》和其他相关法律法规赋予的职权外，还有独立聘请中介机构，对上市公司具体事项进行审计、咨询或者核查、向董事会提议召开临时股东大会等特别职权，并且有权对上市公司重大事项发表独立意见。可见，《管理办法》赋予了独立董事较为宽泛的职责。依其规定，独立董事在董事会中的地位相当于“公司内部间谍”。但此种定位显然高估了独立董事的作用，也使独立董事承担了过重的责任。因此，本案判决后，全国范围内掀起了一股独立董事“离职潮”。对此，有学者在考察独立董事的制度演进后，认为独立董事应定位为公司的专业顾问(傅穹，2022)。司法实践中，也有法院作出了与《独立董事意见》截然不同的判断。如在“华某与某某股份有限公司、许某某证券虚假陈述责任案”中，法院认为：“独立董事不同于公司内部董事，其作为公司外部人士及兼职人员，未参与公司的日常经营管理，其主要通过参加董事会会议对相关议案进行审议的方式参与公司治理，其主要职责在于强化公司内部监督。”事实也确实如此，与《独立董事意见》不同，在公司实践中，独立董事的工作方式有限，在经营信息获取、履职精力等方面存在诸多现实制约，难以像内部执行董事一样全面有效履行职权，而更像是一个专业顾问。易言之，本案中的独立董事并非全能型内部董事，未被赋予公司内部董事之职责，对公司的作用有限，根据《证券法》规定与内部董事一起承担连带责任便有失公允，不符合“权责一致、罚过相当”的原则。

其次，独立董事应当承担与其过错相应的责任。公司实践中，不少董事、高级管理人员在执行职务时也会从事一些损害债权人利益的行为。为切实保障债权人利益，防止董事、高级管理人员在日常经营过程中越权，《公司法》第191条规定董事、高级管理人员在执行职务时，因故意或者重大过失导致他人损害的，应当承担赔偿责任。当然，《证券法》第85条也是关于董事、高级管理人员对债权人承担责任的规定。故在法律适用上，由于《证券法》第85条是《公司法》第191条的特别规定，应予优先适用。独立董事也是董事，于其违反法定义务时，自应依法承担责任。本案中，江某某、李某某等独立董事的行为符合侵权责任的构成要件：其一，康美公司披露的2016—2018年年度报告存在虚增营业收入、利息收入及利润的虚假陈述行为，江某某、李某某等独立董事作为会计专业人士均在案涉定期财务报告上签字确认，应当认定其未尽独立董事的勤勉义务，存在侵权行为，且具有过错；其二，康美公司的虚假陈述行为导致其股票一度跌停，致使顾某某、刘某某等5万余名投资者发生投资差额损失、印花税及利息损失24.6亿元，投资者受有损害；其三，投资者在虚假陈述行为实施日到揭露日之间因持续持有该证券而产生亏损，侵权行为与损害结果之间存在因果。因此，江某某、李某某等独立董事应当对债权人承担责任。

最后，独立董事不应对公司债权人承担连带责任。《证券法》第85条规定，存在虚假陈述行为时，董事、监事、高级管理人员应当承担连带责任。如上文所述，独立董事的过错存在特殊性，不顾独立董事与内部董事职能定位差异、巨大的薪酬差异，判决二者承担连带责任是不合理的。因此，有必要对《证券法》第85条进行限缩解释，即其作为特殊法仅适用于公司内部董事，独立董事则适用作为一般法的《公司法》第191条，而无须承担连带责任。司法实践中也默认应当根据职责差异对独立董事与内部董事区别问责，如在“唐某某与某某光伏、金某某等证券虚假陈述责任一审民事纠纷案”及“张某与某某集成公司、谢某某证券虚假陈述责任一审民事纠纷案”中，法院综合考量独立董事对公司日常管理的参与度、知情程度和主观态度、职责相关性、专业知识背景等因素，酌定其对债权人的损失承担补充赔偿责任。此外，本案一经宣判即引发学界广泛关注，甚至在上市公司独立董事群体中引发了“寒蝉效应”，从结果角度对独立董事的连带责任提出了疑问。

该文选自知识产权出版社出版的《〈公司法〉修订之典型案例评析》一书。