作者

项先权：浙江新台州律师事务所主任，法学博士，博士后

张平华：山东大学法学院教授、博士生导师

侯圣贺：山东农业大学公共管理学院讲师

履行前置程序无意义时股东可直接提起代表诉讼

股东代表诉讼的前置程序可有效降低司法成本，防止司法权过度干预公司内部治理，对私法自治具有重要意义。但是，在某些特定情形下，并不存在公司有关机关提起诉讼的可能。此时，股东能否直接提起代表诉讼?

一、案情与裁判

案件名称：周某某与庄士公司、李某1、彭某某及第三人汉业公司损害公司利益责任纠纷案

案件来源：最高人民法院(2019)最高法(民)终1679号民事裁定书、《最高人民法院公报》2020年第6期

案情简介：

汉业公司(第三人)成立于2002年，注册资本为1000万元，股东为周某某(上诉人、原告)和范某某。2004年该公司变更为有限责任公司，注册资本增加至2500万元，周某某出资250万元，新时代公司出资2250万元。汉业公司《公司章程》第15条规定：“董事会由5名董事组成，其中1名由周某某出任，剩余4名由新时代公司委派，董事长由新时代公司指定。”2005年起，李某1(被上诉人、被告)及彭某某(被上诉人、被告)担任汉业公司董事。2011年12月29日，汉业公司的法定代表人变更为李某1,该公司董事会由李某1(董事长)、彭某某、庄某某、李某2、周某某组成。经查明，该公司没有工商登记的监事和监事会。另查明，新时代公司的实际控制人是庄士投资公司(被上诉人、被告),李某1、彭某某、李某2系庄士投资公司董事，庄某某系庄士公司高级管理人员。2017年6月，周某某向湖南省高级人民法院提起诉讼，要求汉业公司的实际控制人庄士公司、董事长李某1及董事彭某某就其损害汉业公司利益的行为承担赔偿责任。

一审判决：

本案存在履行股东代表诉讼前置程序的可能，周某某未履行前置程序不能直接提起股东代表诉讼。首先，汉业公司共有李某1、彭某某、庄某某、李某2、周某某等5名董事，周某某作为原告仅起诉了其中两名董事李某1和彭某某，汉业公司董事会仍有可能形成多数表决意见来提起诉讼。其次，周某某除起诉了上述两名董事外，还起诉了庄士公司，该投资公司不是汉业公司的董事、监事或高级管理人员，根据《公司法》(2018年)第151条第3款，周某某可书面请求汉业公司董事会来提起诉讼，若董事会拒绝提起诉讼或30日内未提起诉讼，周某某方可提起本案股东代表诉讼。最后，本案客观上不具备“情况紧急、损失难以弥补”的法定前置程序豁免情形。一审法院裁定：驳回周某某的起诉。

二审判决：

一般情况下，股东没有履行前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能。如果不存在这种可能，则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。在本案中，首先，根据《公司法》(2018年)第151条，董事、高级管理人员有《公司法》第149条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司监事提起诉讼。经二审询问，汉业公司明确表示该公司没有工商登记的监事和监事会，因此周某某对该公司董事李某1、彭某某提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。其次，庄士公司不属于汉业公司董事、监事或高级管理人员，因汉业公司未设监事会或者监事，根据《公司法》(2018)第151条第3款，周某某若想对庄士公司提起代表诉讼，应以书面请求汉业公司董事会提起诉讼为前置程序。但是，根据查明的事实，汉业公司董事会由李某1(董事长)、彭某某、庄某某、李某2、周某某组成，除周某某以外，汉业公司其他4名董事会成员均为庄士公司董事或高级管理人员，其与庄士公司具有利害关系，基本不存在汉业公司董事会对庄士公司提起诉讼的可能，故再要求周某某完成对庄士公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。综上，周某某主张可以不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼的上诉理由成立。二审法院裁定：撤销初审民事裁定，发回重审。

二、相关规定

《公司法》第188条：“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

《公司法》第189条第1~3款：“董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。

监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第24条第1款：“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。”(注：此处所讲的公司法第151条为现《公司法》第189条)

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第1条：“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。

公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。”(注：此处所讲的公司法第21条、第151条分别为现《公司法》第22条、第189条)

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第25条：“根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。”(注：此处所讲的《公司法》第151条为现《公司法》第189条)

三、法理分析

首先，履行前置程序已无意义时，应允许股东直接提起股东代表诉讼。根据《公司法》第189条，股东提起代表诉讼，以履行前置程序为必要条件，即股东必须书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。但是，这仅是公司治理的一般原则，并非绝对。我国的股东代表诉讼多发生在公司治理结构混乱的中小规模公司，这类公司缺少监事或监事会，若被告具有公司董事身份或致使董事会不能独立作出决策，股东将会无法向公司有关机关提出公司诉讼的请求。此时若不豁免股东履行前置程序的义务，无异于违背“保护中小股东利益”的立法精神。有鉴于此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第25条后半句规定了“该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉”的但书条款。具体到本案，一方面，汉业公司缺少监事及监事会，周某某只能请求该公司董事会提起诉讼，但被告李某1、彭某某二人均为公司董事，可能致使董事会不能独立作出决策，周某某履行前置程序已无可能；另一方面，汉业公司的董事会由被告庄士公司实际控制，董事会无法作出独立决策，基本不存在汉业公司董事会向庄士公司提起诉讼的可能性，周某某也无进行前置程序的必要。在实践中，法官应当灵活掌握股东代表诉讼的前置程序规则，允许特殊的非法定豁免情形出现，以保障股东诉权的顺利行使。

其次，为最大程度实现公司意思自治，对前置程序的豁免应当审慎为之。公司经营中应始终遵循意思自治的基本原则，当公司治理出现问题时应首先依靠其设置的内部控制机制处理，只有当公司内部治理机制失灵时，作为最后保障措施的股东代表诉讼才能介入其中。股东代表诉讼的根本作用是保障中小股东与公司利益，但同时要避免股东任意提起诉讼，干预私法自治，因此设置股东代表诉讼的前置程序是必要的。前置程序承担着防止股东滥诉、节约司法成本的任务，只有当紧急情况或履行确无意义时才能豁免。在本案中，二审法院明确指出：“一般情况下，股东没有履行前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能。”不难看出，最高人民法院的立场是前置程序的非法定豁免只是公司治理的例外情况，只要存在公司独立作出意思表示的可能，就应当履行前置程序。

最后，确定股东是否需要履行前置程序时应综合考虑各方主体之间的关系。在实践中，前置程序因“履行无意义”而豁免的本质原因是公司有关机关与诉讼存在利害冲突关系导致公司无法作出独立意思表示。在认定利害冲突时，只有全面考虑案涉各方主体的关系才能作出准确判断。在本案中，一审法院在确定汉业公司董事会能否作出独立意思表示时，仅考虑了该公司的董事数量，而未考虑其余董事与被告庄士公司的关联关系，也未考虑第三人汉业公司与被告庄士公司的控制关系，进而作出错误判断。二审法院则在分析该问题时作出了较为全面的考量，保护了中小股东的利益。

该文选自知识产权出版社出版的《〈公司法〉修订之典型案例评析》一书。