作者

项先权：浙江新台州律师事务所主任，法学博士，博士后

张平华：山东大学法学院教授、博士生导师

侯圣贺：山东农业大学公共管理学院讲师

不具备发行资质的公司发行优先股行为的效力判定与责任承担

案涉公司不具备发行优先股的资质却发行了优先股，应如何认定当事人间订立的有关优先股发行协议的效力?该公司的控股股东与实际控制人又将承担何种责任?下文将结合审判实践作出具体说明。

一、案情与裁判

案件名称：中国城股份公司、富通有限公司证券发行纠纷案

案件来源：湖南省长沙市中级人民法院(2017)湘01民终9642号民事判决书

案情简介：

中国城股份公司(上诉人、被告)与冯某某(被上诉人、原告)订立《非公开发行优先股认购协议书》(以下简称《优先股认购协议书》)。双方约定：冯某某认购中国城股份公司20万股优先股，计20万元；无论公司是否盈利，该公司均支付股息，股息率每年12%;针对此次发行的优先股，回购条款及股息支付，该公司的控股股东富通有限公司(上诉人、被告)、实际控制人唐某某(上诉人、被告)负无限连带责任。经依法办理相关手续成为该公司优先股股东后，可自由转让其股份；双方对优先股转换为普通股、强制回购优先股等事项亦进行了约定。在协议签订前，湖南股交所作出《关于同意湖南长沙中国城股份公司挂牌的通知》。该公司向该所提交了《非公开发行优先股融资方案》(以下简称《优先股融资方案》),其载明：本次募股方案已经第二次临时股东大会审议通过；募集对象为公司的高管、核心员工、上下游客户以及湖南股交所认可的自然人投资人和机构投资人等特定对象；认购下限为20万股，持股人须在湖南省股权登记管理中心办理权益登记和开户手续；不论当年是否盈利，均支付股息，股息率每年12%;优先股持股人不参与公司的经营决策，不享有股东大会的表决权等；本次募股人数不超过190人；推荐商为汉坤股权投资管理有限公司。同日，湖南股交所作出《接受备案通知书》,其载明：已通过该所的完备性核对。中国城股份公司提交了2014年11月28日股东会会议通过的公司章程，该章程由富通有限公司、杨某某签字/盖章，唐某某等五位董事会成员签名。但是截至一审判决作出前，中国城股份公司未提交融资方案载明的2014年12月8日股东会决议，也未提交载明优先股内容的公司章程。中国城股份公司登记的股东实缴出资情况为：富通有限公司出资2970万元，占全部股份的99%,杨某某出资30万元，占全部股份的1%。唐某某系中国城股份公司、富通有限公司登记的法定代表人。

一审判决：

首先，在我国境内发行优先股，应严格按照《国务院关于开展优先股试点的指导意见》(国发〔2013〕46号)、证监会《优先股试点管理办法》之规定实施。中国城股份公司曾在湖南股交所挂牌，并不属于证监会认可的上市公司和非上市公众公司，亦不属于全国中小企业股份转让系统所称的挂牌公司。因此，其并不具有发行优先股的资格。公司即使符合发行优先股的条件，除国务院或证监会决定豁免核准外，还应当经过证监会核准。而案涉湖南股交所并无证监会关于核准发行优先股之授权，因此中国城股份公司关于发行行为合法的主张不能成立。其次，《优先股认购协议书》对优先股的权利义务作出了约定，但关于登记、自由转让等约定，属于自始不能履行事项。这是因为，根据中国证券登记结算有限责任公司《优先股试点登记结算业务实施细则》第8条，当前优先股的登记、结算机构为中国证券登记结算有限责任公司，且需通过证券交易所、全国股转系统交易。而湖南股交所及相关公司并不满足上述细则中规定的要求，中国城股份公司发行的优先股，既无法通过证券交易所、全国股转系统完成登记，亦不可能自由转让。所以，《优先股融资方案》《优先股认购协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，中国城股份公司及投资者均存在过错，该公司应当返还优先股认购款。最后，《优先股认购协议书》中载明富通有限公司、唐某某负无限连带责任，结合富通有限公司占中国城股份公司99%的股份，唐某某为富通有限公司和中国城股份公司的法定代表人的客观情况，宜推定关于控股股东富通有限公司、实际控制人唐某某负无限连带责任之约定系其真实意思表示，且二者对该协议无效存在过错。富通有限公司、唐某某应参照《证券法》关于“发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任”之规定承担责任。

二审判决：

首先，依据《公司法》第131条、《国务院关于开展优先股试点的指导意见》(国发〔2013〕46号)第2条第8项、《非上市公众公司监督管理办法》第2条，中国城股份公司不属于发行优先股的主体范畴，因此，中国城股份公司不能发行优先股。中国城股份公司发行优先股违反了法律的强制性规定，故一审判决认定中国城股份公司与冯某某签订的《优先股认购协议书》无效并无不当，二审法院予以维持。其次，依据《证券法》

第26条，发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。唐某某是富通有限公司法定代表人，富通有限公司是中国城股份公司控股股东，富通有限公司和唐某某虽然未在上述文件签字盖章，但作为控股股东和实际控制人的富通有限公司和唐某某对中国城股份公司非公开发行优先股应是知情的。中国城股份公司非公开发行优先股因不符合法定条件而无效，富通有限公司和唐某某对无效发行行为存在过错。故一审判决富通有限公司和唐某某与中国城股份公司承担连带责任并无不当，二审法院予以维持。

二、相关规定

《公司法》第144条：“公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：(一)优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；(二)每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；(三)转让须经公司同意等转让受限的股份；(四)国务院规定的其他类别股。

公开发行股份的公司不得发行前款第二项、第三项规定的类别股；公开发行前已发行的除外。

公司发行本条第一款第二项规定的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，类别股与普通股每一股的表决权数相同。”

《证券法》(2019年)第24条第1款：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的证券发行注册的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行注册决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；发行人的控股股东、实际控制人以及保荐人，应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

《国务院关于开展优先股试点的指导意见》(国发〔2013〕46号)第1条第2项：“(二)优先分配利润。优先股股东按照约定的票面股息率，优先于普通股股东分配公司利润。公司应当以现金的形式向优先股股东支付股息，在完全支付约定的股息之前，不得向普通股股东分配利润。

公司应当在公司章程中明确以下事项：

(1)优先股股息率是采用固定股息率还是浮动股息率，并相应明确固定股息率水平或浮动股息率计算方法。

(2)公司在有可分配税后利润的情况下是否必须分配利润。

(3)如果公司因本会计年度可分配利润不足而未向优先股股东足额派发股息，差额部分是否累积到下一会计年度。

(4)优先股股东按照约定的股息率分配股息后，是否有权同普通股股东一起参加剩余利润分配。

(5)优先股利润分配涉及的其他事项。”

《国务院关于开展优先股试点的指导意见》(国发〔2013〕46号)第2条第8项：“二、优先股发行与交易(八)发行人范围。公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司(含注册地在境内的境外上市公司)和非上市公众公司。”

《非上市公众公司监督管理办法》(2023)第2条：“本办法所称非上市公众公司(以下简称公众公司)是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：(一)股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过二百人；(二)股票公开转让。”

《民法典》第153条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。”

三、法理分析

首先，案涉公司不具备优先股发行资格。《国务院关于开展优先股试点的指导意见》(国发〔2013〕46号)第2条第8项、《非上市公众公司监督管理办法》(2023)第2条明确限定了优先股发行人的资格，其中，公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司和非上市公众公司。而非上市公众公司，指的是股票向特定对象发行或者转让，导致股东累计超过200人或股票公开转让的股份有限公司，且同时要求其股票未在证券交易所上市交易。案涉公司并没有公开发行股份，也并非上市公司和股东超过200人的非上市公众公司，因此，案涉公司并非具备优先股发行资格的公司。

其次，本案《优先股认购协议书》属于无效合同。一方面，由于优先股发行人的资格限定规则规定于规章或规范性文件中，因而，法院无法依据违反法律、行政法规的强制性规定而主张协议无效；另一方面，优先股发行的资格限定等是为了维持金融秩序、金融安全而设定的强制性规定，违反该规定而签订的协议实际上影响了经济安全、公平竞争秩序等，依据《民法典》第153条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(法释〔2023〕13号)第17条，该协议构成违反公序良俗的无效合同。值得特别说明的是，《公司法》第144条规定了公司可以依据其公司章程发行类别股，其中即包含优先股。《国务院关于开展优先股试点的指导意见》(国发〔2013〕46号)第1条亦规定了公司应当在公司章程中明确优先股发行的相关内容。但在公司章程中规定优先股事项的前提是具备优先股发行的法定资格，否则，即使在公司章程中规定优先股股息等具体事宜，也并不能产生补足公司优先股发行资格的效果。

最后，发行人的控股股东、实际控制人应当与中国城股份公司承担连带责任。本案富通有限公司占中国城股份公司登记的股东实缴出资的99%,构成中国城股份公司的控股股东；唐某某是富通有限公司的法定代表人，也构成该公司的实际控制人。尽管富通有限公司与唐某某并未在《优先股融资方案》《优先股认购协议书》中签字，但本案中二者皆未举证证明其不存在过错，依据《证券法》(2019年修订)第24条第1款，二者应当对《优先股融资方案》《优先股认购协议书》无效造成的损失承担连带责任。

该文选自知识产权出版社出版的《〈公司法〉修订之典型案例评析》一书。