作者

项先权：浙江新台州律师事务所主任，法学博士，博士后

张平华：山东大学法学院教授、博士生导师

侯圣贺：山东农业大学公共管理学院讲师

上市公司股权代持协议的效力及其法律后果

本案上市公司股东隐名代持股权，其间的股权代持协议是否有效?如果无效，应如何确定收益返还范围?担保人是否应当对协议无效导致的损失承担赔偿责任?下文将结合审判实践作出具体说明。

一、案情与裁判

案件名称：陆某诉陈某、沈某等股权转让纠纷案(参考性案例第117号)

案件来源：上海市高级人民法院(2019)沪民终295号民事判决书

案情简介：

陆某(原告、被上诉人)与陈某(被告、上诉人)签订《股权代持协议书》,双方约定：陆某委托陈某作为其对明匠公司2000万元出资的名义持有人，并代为行使相关股东权利。陈某向陆某承诺明匠公司(被告)在6个月内被上市公司按估值不低于3.5亿元价格收购。上市公司收购后，陆某可以选择由陈某按估值溢价的价格一次性给付本金和收益，也可以选择先行给付本金，估值溢价部分折合成股权，还可以选择将本金与收益部分全部折合成股权。协议签订后，陆某依约向陈某支付了2000万元。其后，陆某、陈某、沈某(被告、上诉人)、明匠公司通过协议约定，旋风公司(被告、被上诉人)以4.2亿元价格收购明匠公司100%股权的事项已获证监会批准并于近期正式发文，陆某可同时获得旋风公司487.5万股流通股股票；陈某应根据陆某指定的股票交易日，按当日旋风的收盘价为标准，将487.5万股股票价值转化为现金标的额，并由陈某在此后三日内将该笔款项汇入陆某指定的银行账户，具体金额以当日价格为准。沈某、明匠公司对陈某的上述全部义务承担无限连带保证责任。后旋风公司公告，称其已通过发行股份及购买资产并募集配套资金的方式并购明匠公司。此外，陈某在该交易结束后成为旋风公司排名前十的大股东。陆某要求陈某在三日内支付已明确的股权折价款，陈某出具《付款承诺书》,承诺按协议约定向陆某支付相关款项，但陈某一直未履约，故陆某向上海市第一中级人民法院起诉。

一审判决：

首先，陈某于判决生效之日起十日内支付陆某股权折价款；其次，沈某对陈某所负第一项债务承担连带清偿责任，沈某承担保证责任后，有权向陈某追偿。

二审判决：

首先，陆某与陈某之间系股权代持关系。从案涉《股权代持协议书》约定的内容来看，陆某委托陈某作为其对明匠公司2000万元出资的名义持有人，并代为行使相关股东权利，该2000万元出资用于认购陈某在明匠公司9.1%的股权，支付股款的对价为明匠公司的股权。陆某作为代持股份的实际出资者，对明匠公司享有实际的股权并有权获得相应的投资收益，陈某仅以自身名义代陆某持有该股份形成的股东权益，并承诺将其未来所收到的因代持股份所产生的全部投资收益均转交陆某。上述约定内容明确表明，陆某和陈某系股权代持关系，而非当事人主张的民间借贷关系。其次，案涉《股权代持协议书》在签订时，明匠公司尚未被旋风公司兼并重组，不涉及上市公司股权代持争议，故该协议合法有效。而协议涉及明匠公司与上市公司间的股权交易，明匠公司被上市公司兼并重组前，陈某代陆某持有股份成为上市公司股东，隐瞒了实际投资人的真实身份。陆某和陈某之间构成上市公司定向增发股份的隐名代持行为，扰乱了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，协议应无效。最后，因协议无效，故当事人不能继续按照协议约定的收益方式履行还款义务，而应综合考虑各方当事人责任、投资款贬损等因素确定还款义务。依据担保法的相关规定，主合同无效，担保条款亦无效，因主合同无效而导致担保合同无效且担保人有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。结合本案案情，担保人沈某、明匠公司应当承担陈某不能清偿部分不超过三分之一的赔偿责任。

二、相关规定

《公司法》第140条：“上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。

禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。”

《证券法》第78条第1~2款：“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。

信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”

《上市公司重大资产重组管理办法》第4条：“上市公司实施重大资产重组，有关各方必须及时、公平地披露或者提供信息，保证所披露或者提供信息的真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”

《上市公司重大资产重组管理办法》第11条第4项：“上市公司实施重大资产重组，应当就本次交易符合下列要求作出充分说明，并予以披露：(四)重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理合法；"

《民法典》第153条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。”

《民法典》第157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第17条第2款：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

三、法理分析

首先，案涉股权代持协议(以下简称《协议》)无效。依据《公司法》第140条、《证券法》第78条以及《上市公司重大资产重组管理办法》第4条、第11条，上市公司应当在证券发行过程中如实披露股份权属情况，禁止发行人的股权存在隐名代持行为，否则即因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。此外，股票发行上市是证券市场的重要环节，股权结构将因此发生重大变化。同时，全面及时地披露股权权属等信息将对股票价格产生重大影响。是故，此过程中的股权明晰将会保护多数投资者的合法权益，避免权属纠纷。由此，违反上述信息披露、隐名代持禁止的规定而订立的合同将对公平竞争秩序、社会公共利益造成严重影响，也应被认定为无效。在本案中，《协议》系在旋风公司收购明匠公司100%股权等基础上，为了旋风公司收购明匠公司股权事项平稳获得证监会核准批文及陆某委托陈某代持股份的股东权益所签订。陈某替陆某代持的明匠公司股权可溢价转化为上市公司股票，将对公平竞争秩序和社会公共利益产生影响。因此，案涉《协议》违反了信息披露与隐名代持禁止的规定，扰乱了社会公共秩序，构成无效协议。

其次，股权代持协议无效后收益返还范围的确定方式。依据《民法典》第157条，民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。对于因行为无效而造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉股权代持协议无效，名义股东陆某应当返还收益，但收益返还的范围有待进一步厘清。一方面，案涉协议无效，双方不能继续按照协议约定的方式返还收益。另一方面，收益返还应当根据收益与风险相一致的原则，综合各方当事人责任、投资款贬损等因素进行综合确定。本案中，实际出资人陆某对明匠公司享有实际的股权并有权获得相应的投资收益，那么对于股权贬损所造成的损失也应当由其一并负担。进而，陆某应当对陈某持有的旋风公司股票被旋风公司回购后注销(因明匠公司未完成承诺业绩)导致的损失负责，法院最终综合上述多方因素确定返还收益数额颇为合理。

最后，担保人对债权人因协议无效的损失负担连带责任。本案《协议》约定，沈某、明匠公司对陈某的债务承担连带保证责任。在案涉《协议》无效时，其中的担保条款亦无效。而担保人作为明匠公司股东，同时是该公司上市后发行股份、购买资产的交易方和内幕交易的信息知情方，对合同无效也存在过错。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第17条第2款，主合同无效导致担保合同无效，且担保人有过错的，担保人应对债务人不能清偿部分的三分之一承担连带债务。因此，本案判定担保人沈某、明匠公司承担陈某不能清偿部分不超过三分之一的赔偿责任合法合理。

该文选自知识产权出版社出版的《〈公司法〉修订之典型案例评析》一书。