作者

项先权：浙江新台州律师事务所主任，法学博士，博士后

张平华：山东大学法学院教授、博士生导师

侯圣贺：山东农业大学公共管理学院讲师

上市公司独立董事未尽忠实勤勉义务的责任承担

上市公司独立董事在董事会决议上签字证明该决议中相关财务信息披露的真实性，但实际上该信息并不准确，依据《公司法》《证券法》等相关规范，独立董事须承担相应的行政责任。

一、案情与裁判

案件名称：胡某某诉中国证券监督管理委员会证券监管行政处罚及行政复议案

案件来源：北京市高级人民法院(2018)京行终6567号民事判决书

案情简介：

2017年12月1日，中国证券监督管理委员会(被告、被上诉人，以下简称证监会)针对胡某某(原告、上诉人)、佳电股份公司以及另外21名案外人作出处罚决定，认为佳电股份公司在相关的财务会计资料中存在调增或调减不同年度利润总额的行为，违法披露了上市公司的信息；在相关报告和董事会决议上签字的独立董事胡某某为其他直接责任人员。根据《证券法》第193条第1款，以及当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，对佳电股份公司作出警告、责令改正、60万元罚款的行政处罚；对胡某某给予警告，并处以7万元的罚款。胡某某不服被诉处罚决定，向证监会申请行政复议。后证监会作出行政复议决定书，决定维持被诉处罚决定中对胡某某作出的行政处罚。胡某某不服上述被诉处罚决定及复议决定，诉至一审法院，请求撤销相关决定。

一审判决：

首先，依据《证券法》第193条，本案独立董事属于信息披露义务的“其他直接责任人员”。其次，相关财务会计文件经过外部专业审计机构的审计，并不能完全替代董事履行勤勉义务，因为董事履行勤勉义务具有相对独立性，仍应当对公司财务状况尽到合理的审查义务；公司委托外部专业审计机构开展独立的审计工作，可以适当降低独立董事的注意义务，但并不能够替代独立董事的独立监督职责。在董事会表决时，原告均投赞成票并签名确认，并未对相关财务会计资料以及外部专业审计机构的审计报告进行仔细研究、提出疑问、审慎讨论。由此，独立董事应当为其未尽勤勉义务而担责。

二审判决：

首先，胡某某作为佳电股份公司独立董事，在佳电股份公司存在财务数据虚假记载的情况下，仍在相关董事会决议上投赞成票并签名“保证年度报告内容真实、准确、完整”,表明其实际参与了上市公司信息披露的过程，故其应属于《证券法》第193条第1款规定的其他直接责任人员范畴。其次，根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(证监发〔2001〕102号)规定，在认定上市公司独立董事勤勉义务履行的问题上，一方面，独立董事应当不在公司担任董事外的其他职务，不直接参与公司的具体经营的客观实际状况；另一方面，独立董事在公司治理结构中应独立履行职责、独立客观判断，不受上市公司主要股东、管理层及利害关系人影响。最后，行政责任的成立要件及证明责任不同于民事责任。根据《行政诉讼法》的规定，被告对其作出的行政行为负有举证责任。据此，证监会对其针对胡某某作出的行政处罚决定负有全面的举证责任，既有义务收集胡某某应当承担相应行政责任的证据，也有义务收集减轻、免除处罚的相应证据。因已经履行勤勉尽责义务系属信息披露违法行为责任人员的免责事由，根据行政诉讼证明责任分配的一般规则，行政相对人应当对减免行政责任之要件事实承担证明责任，故一审法院认定胡某某没有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务，进而判定其应当承担行政责任并无不当。

二、相关规定

《公司法》第136条：“上市公司设独立董事，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。”

《公司法》第180条：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”

《上市公司独立董事规则》(中国证券监督管理委员会公告〔2022〕14号)第2条：“本规则所称独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”

《上市公司独立董事规则》(中国证券监督管理委员会公告〔2022〕14号)第5条：“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，并应当按照相关法律法规、本规则和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”

《上市公司独立董事规则》(中国证券监督管理委员会公告〔2022〕14号)第6条第1款、第2款：“独立董事必须具有独立性。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”

《证券公司监督管理条例》(2014)第19条：“证券公司可以设独立董事。证券公司的独立董事，不得在本证券公司担任董事会外的职务，不得与本证券公司存在可能妨碍其做出独立、客观判断的关系。”

《证券法》(2019)第78条第1款、第2款：“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。

信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”

《证券法》(2019)第197条第1款：“信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以二十万元以上二百万元以下的罚款。”

《上市公司信息披露管理办法》(2021)第4条：“上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整，信息披露及时、公平。”

《信息披露违法行为行政责任认定规则》(〔2011〕11号)第15条：“发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。”

《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》(法释〔2022〕2号)第14条：“发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员主张对虚假陈述没有过错的，人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。

前款所列人员不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。”

《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》(法释〔2022〕2号)第16条：“独立董事能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：

(一)在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；

(二)在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；

(三)在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；

(四)因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的；

(五)能够证明勤勉尽责的其他情形。

独立董事提交证据证明其在履职期间能够按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责的，或者在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显的，人民法院可以结合案件事实综合判断其过错情况。

外部监事和职工监事，参照适用前两款规定。”

三、法理分析

首先，独立董事应当尽到忠实义务。《公司法》(2018)第122条作出引致性规定：“上市公司设独立董事，具体管理办法由国务院规定。”而在《公司法》修订过程中，《公司法》(修订草案一审稿)第140条曾作出具体规定，“上市公司设立独立董事。独立董事不得在上市公司担任除董事以外的其他职务，且不得与上市公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系”。二审稿相较《公司法》(2018)的引致规定指向更为明确，同时未采纳一审稿中具体规定独立董事独立性的做法，正式颁行的《公司法》第136条采纳了二审稿的规定，“上市公司设独立董事，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。”这是因为，结合《上市公司独立董事规则》(中国证券监督管理委员会公告〔2022〕14号)第2条、第6条等即可确定独立董事独立性要求，《公司法》第180条第1款亦规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，因此《公司法》无须因为独立董事保持其独立性的重要价值即重复规定其应尽忠实义务。依据《公司法》、《上市公司独立董事规则》(中国证券监督管理委员会公告〔2022〕14号)的相关规定，独立董事应当保持其独立性，不在公司担任独立董事外的职务、不参与公司的具体经营，能够独立履职、独立客观判断，不受上市公司主要股东、高管和利害关系人的影响。能够采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不利用职权牟取不正当利益。

其次，独立董事应当尽到勤勉义务。保障信息披露的真实性构成其勤勉义务的重要内容。《证券法》第78条、第197条，《证券公司监督管理条例》第19条，《上市公司信息披露管理办法》第4条等皆规定了董事的信息披露义务，本案中独立董事在董事会决议上签字证明决议信息披露的真实性，但实际上该信息并不真实准确，独立董事应当为其未尽勤勉义务担责。值得强调的是，独立董事勤勉义务的履行具有过程性的特征，要求独立董事在任职期间了解并持续关注公司生产经营状况、财务状况，主动调查相关资料，积极问询并提供建议，以达到为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意的程度，而非仅依据其能否发现公司违法行为的结果而对其勤勉与否作出判断。

最后，独立董事未尽忠实勤勉义务的责任承担。在行政责任方面，一是独立董事的主体定位。依据《证券法》《证券公司监督管理条例》《上市公司信息披露管理办法》等，独立董事构成违反信息披露义务而承担行政责任中的“其他直接责任人员”。具体而言，独立董事具备独立判断信息披露是否完整真实准确的能力与义务，对信息披露的进程与结果产生直接与关键影响，应当被解释为此处所及直接责任人员，而非案涉独立董事主张的间接责任人。由此，案涉独立董事应当被警告并被处以20万元以上200万元以下的罚款。二是独立董事的归责原则。依据《信息披露违法行为行政责任认定规则》,董事应当对其已尽忠实勤勉义务、没有过错承担证明责任，确立了董事虚假陈述行政责任中的过错推定原则。此外，在民事责任方面，《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》(法释〔2022〕2号)第14条、第16条明确了独立董事虚假陈述的过错推定责任，本案中独立董事在审议、审核相关文件时投赞成票，不能证明其不存在过错，应当为其未尽勤勉义务而担责。《公司法》第180条并未直接规定董事未尽忠实勤勉义务的责任承担，但于第190条规定了董事违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼；于第191条规定了董事执行职务时因故意或重大过失损害第三人利益的赔偿责任。由此，独立董事还可能向股东或第三人承担民事责任。

该文选自知识产权出版社出版的《〈公司法〉修订之典型案例评析》一书。