作者

项先权：浙江新台州律师事务所主任，法学博士，博士后

张平华：山东大学法学院教授、博士生导师

侯圣贺：山东农业大学公共管理学院讲师

有限责任公司对外担保的效力问题

公司在经营过程中，有时候会因业务需要给其他公司提供担保，这是一种常见的现象。不过，公司对外担保作为一种隐形的负债会影响公司利益，因此很长一段时间内《公司法》一直不承认公司具有担保能力，直至2005年《公司法》修订承认了公司具备担保能力，且规定公司担保必须经过特定的程序。但实践中经常出现公司法定代表人未经公司内部决议而对外提供担保的情况，由此未经公司内部决议，有限责任公司对外进行担保所产生的担保效力问题值得我们关注。

一、案情与裁判

案件名称：电力公司与应某某等民间借贷纠纷上诉案

案件来源：浙江省台州市中级人民法院(2011)浙台商终字第36号、浙江省临海市人民法院(2010)台临商初字第2061号

案情简介：

2009年8月15日，被告朱某某分别向原告应某某借款100万元，约定月息2%,借款期限6个月；2009年8月17日，被告朱某某又向原告借款200万元，约定月息2%,上述两笔借款均由被告电力公司提供担保，担保期间为被告朱某某还清原告本金和利息时为止。原告应某某于2010年9月6日以被告朱某某未归还借款本息、被告电力公司作为担保人亦未履行连带清偿责任为由，向法院提起诉讼，请求判令：被告朱某某归还原告应某某借款人民币300万元及利息，被告电力公司负连带清偿责任。

一审判决：

一审法院认为，原告应某某与被告朱某某之间签订的借贷合同系双方当事人真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认有效。被告朱某某借款后未按约归还，显然违约。对于2009年8月15日的100万元借款，双方约定借款期限6个月，原告未在主债务届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，保证人电力公司免除担保责任。对于原告与被告电力公司的200万元借款，双方约定的担保期限直至被告朱某某归还借款本金和利息之日止。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条第2款规定，原告与被告电力公司的约定，视为约定保证期间不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。另据《公司法》(2013)第16条规定，公司可以对外投资或提供担保，被告电力公司没有为公司股东或实际控制人担保，而是对外即被告朱某某的债务提供担保，没有违反《公司法》的有关规定，故该担保有效。一审法院判决：被告朱某某返还给原告应某某借款300万元及利息；被告电力公司对被告朱某某的借款200万元承担连带偿还责任。

二审判决：

二审法院认为，被上诉人朱某某由上诉人电力公司提供保证担保，向被上诉人应某某借款300万元，且至今未能归还的事实清楚。双方争议焦点为：(1)担保是否合法有效?(2)保证期间是否约定不明?二审法院认为：(1)上诉人电力公司自愿为200万元借款提供保证担保的意思表示明确。现在上诉人主张担保无效的理由是其对外提供担保没有征得董事会或股东会同意。依据《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议之规定属管理性条款，而非禁止性条款。公司章程仅约束公司内部，不能对外对抗债权人。因此，上诉人的这一上诉理由不能成立，担保应认定为合法有效。(2)上诉人在借条上注明“担保到本金和利息到归还之日止”的内容，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条第2款规定的“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明”,故一审法院认定本案的保证期间约定不明，并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

二、相关规定

《公司法》第15条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

《民法典》第504条：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”

三、法理分析

首先，公司内部对担保行为的限制不影响担保行为的对外效力。相较《公司法》(2013)的规定，新《公司法》没有对公司担保制度进行根本性调整，仍从表决程序方面进行了较为严格的规定，目的在于约束公司行为，防范公司管理层以及控股股东利用公司担保进行不当的利益输送，损害公司资产的独立和完整，这是对大股东操纵董事、经理行为的规制。作为公司内部的决议程序，属于公司内部治理的调整范围，并非效力性、强制性规定，应认定为管理性规范，对外不产生约束力。如果公司违反该规定对外提供担保的，即使未经董事会或股东会决议，担保行为的效力也不受影响，否则不利于交易安全。但为公司股东或实际控制人提供担保则必须经过股东会决议，且关联股东不得参与表决。另外，对于上市公司提供担保的合同效力，司法机关则普遍认为仅凭加盖公章的担保书并不能认定为有效，必须由股东大会依法作出决议，否则应认定担保行为无效。本案中，被告电力公司对被告朱某某的200万元借款债务提供担保没有违反《公司法》的有关规定，且双方约定的担保期限为被告朱某某归还借款本金和利息之日止应视为约定保证期间不明，由此保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，故而上述担保有效。

其次，公司对外担保是否有效应以第三人是否善意为基础。目前，针对《公司法》(2013)第16条越权担保效力的规范性质探讨已经转化为法定代表权的判断问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)第7条的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同应当以“善意”与否判断担保合同的效力。也就是说，公司违反《公司法》规定的表决程序提供担保，除非借款人知道或者应当知道这一情形，否则该担保行为有效，此时该越权代表构成表见代表。因此，担保权人知道或应当知道公司代表人越权担保的判断标准，乃该类法律问题适用的关键。但关于担保权人是否有合理审查公司决议的义务并据此判断其是否构成善意方面，司法裁判并未形成统一意见。最高人民法院在(2014)民申字第1876号民事裁定书认为，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议的法律规定具有强制效力，债权人应当知晓，却未要求担保人公司代表出具股东会决议，显然具有过错，因而不应被认定为善意第三人。最高人民法院在(2013)民申字第2275号民事裁定书中则认为，有限责任公司的章程不具有对世效力，故若不能举证证明担保人存在恶意的情形下，应当认定担保人已经尽到合理的审查义务，为善意第三人。针对上述二观点，就担保权人合理审查的标准而言，其必须进行审查的客体是公司决议，且仅需从形式上审查股东会或董事会的决议事项、决议比例等，至于是否需要审查公司章程，就新《公司法》的规定来看，公司章程有权决定公司对外担保事项的决议机关、担保限额，若不对公司章程进行审查，则其无从知晓担保的有效决议机关与可能的数额限制，因此应当将公司章程纳入担保权人的合理审查范围。

最后，应根据担保权人的主体属性区别其是否已尽注意义务。若担保权人为普通商主体，应履行比普通民事主体更为严格的注意义务；若担保权人作为特殊商主体的企业和职业经营者，则应履行比普通商主体更为严格的注意义务；若担保权人为银行等金融机构，则应履行比一般企业更为严格的注意义务。因此，在银行等金融机构作为公司担保的担保权人时，若作为担保人的公司为依法或按章程规定作出相应决议，则应基于银行等金融机构所履行的尽职调查义务，承担公司代表人越权提供担保时合同无效的法律后果。当然，即使是需要承担尽职调查义务的银行等金融机构，其审查义务也仅限于形式审查，即仅对材料的形式要件进行审查，即审查材料是否齐全、是否符合法定形式，对于材料的真实性、有效性则不作审查。

该文选自知识产权出版社出版的《〈公司法〉修订之典型案例评析》一书。