作者

项先权：浙江新台州律师事务所主任，法学博士，博士后

张平华：山东大学法学院教授、博士生导师

侯圣贺：山东农业大学公共管理学院讲师

公司未成立的法律后果由公司设立时的股东承受

根据《公司法》第44条的规定，公司发起人股东为设立公司所实施的行为，由发起人股东共享债权、共担风险。因此，公司未成立的情况下如何分配民事责任的问题，值得我们关注!

一、案情与裁判

案件名称：南方航空旅游公司诉玉龙旅行社、玉龙工贸公司、建设银行、中华会计师事务所代销合同纠纷案

案件来源：海南省海口市中级人民法院判决书、《最高人民法院公报》2002年第02期

案情简介：

玉龙旅行社(被告、被上诉人)是1993年2月经海南省旅游局批准筹建，由玉龙工贸公司(被告，被上诉人)申请开办的第三类旅行社。按照《旅行社管理暂行条例》(现已废止)的规定，开办经营第三类旅行社应有3万元以上的注册资本。1993年3月27日，玉龙工贸公司支付给玉龙旅行社10万元；同年5月10日，玉龙旅行社账面剩余535.5元。1993年5月10日，建设银行(被告、上诉人)为玉龙旅行社出具存款证明书，证明玉龙旅行社当日在该行账户内的存款余额为10万元。随后，玉龙旅行社将作为转款凭证的一张中国农业银行《进账单》上的数额以及建设银行出具的存款证明上的10万元数额，都改写成50万元，一并交给中华会计师事务所(被告、被上诉人)验资。1993年5月12日，中华会计师事务所根据玉龙旅行社提交的验资材料出具了验资证明书，证明“玉龙旅行社有以现金方式投入的注册资本50万元”。1994年12月22日，南方航空旅游公司(原告、被上诉人)与玉龙旅行社签订《销售代理协议》,约定玉龙旅行社为南方航空旅游公司开展国内客票销售代理业务。1996年11月18日，经南方航空旅游公司和玉龙旅行社共同清查，确认玉龙旅行社尚欠南方航空旅游公司票款526611元。1997年4月23日，海南省旅游局下文取消玉龙旅行社。南方航空旅游公司诉至法院，请求法院判决玉龙旅行社承担所欠票款及违约金，并由玉龙工贸公司、中华会计师事务所、建设银行承担连带赔偿责任。

一审判决：

一审法院认为，南方航空旅游公司与玉龙旅行社签订的《销售代理协议》合法有效。玉龙旅行社未依约按时付清票款，属违约行为，应当承担违约责任。因玉龙旅行社违约，南方航空旅游公司请求按照双方的约定，由玉龙旅行社向其支付违约金，符合法律规定。根据《旅行社管理暂行条例》(现已废止)的规定，第三类旅行社应当有3万元以上的注册资本。玉龙旅行社虽然领取了企业法人营业执照，但由于其在申请开业登记和验资时仅有自有资金535.5元，未达到注册资本最低限额，故玉龙旅行社不具有法人资格，其民事责任由其申请开办单位玉龙工贸公司承担，中华会计师事务所在不实验资金额499464.5元范围内、建设银行在虚假证明金额99464.5元范围内承担连带赔偿责任。

二审判决：

二审法院查明，南方航空旅游公司与玉龙旅行社签订《销售代理协议》,委托玉龙旅行社代销机票的行为具有合法性，但双方约定的违约金标准超出法律规定的最高限额，超出部分应属无效。根据《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》(最高法复〔1994〕4号)(现已废止)第1条第2项的规定，玉龙工贸公司向玉龙旅行社投入开办费10万元，虽未达到玉龙旅行社的注册资金数额，但已经满足国家关于经营第三类旅行社应有3万元以上注册资本的规定；且玉龙旅行社也已经实际领取了企业法人营业执照，故认定玉龙旅行社具备法人资格，应当独立承担民事责任。现玉龙旅行社已被撤销，其财产不足以清偿债务，开办单位玉龙工贸公司应当在实际投入资金与注册资金差额40万元的范围内承担民事责任。在连带责任的认定部分，建设银行作为金融机构，在玉龙旅行社进行工商登记注册时出具虚假的存款证明，应当在虚假证明数额的范围内，为玉龙旅行社不能清偿的到期债务承担赔偿责任。同时，中华会计师事务所不经核实，就以玉龙旅行社提交的材料为根据给其出具数额虚假的验资证明，应当在虚假证明数额的范围内对玉龙旅行社所欠南方航空旅游公司的到期债务承担连带赔偿责任。综上，玉龙旅行社具备法人资格，应当独立对所欠南方航空旅游公司的到期债务承担民事责任，开办单位玉龙工贸公司在实际投入资金与注册资金差额40万元的范围内承担民事责任，中华会计师事务所出具的50万元验资证明，其中10万元有建设银行的存款证明为依据，责任应由建设银行承担，其余40万元验资不实的责任，由中华会计师事务所承担。

二、相关规定

《公司法》第4条：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”

《公司法》第44条：“有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司承受。

公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。

设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。”

《公司法》第47条：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。

法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定。”

《公司法》第257条：“承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料或者提供有重大遗漏的报告的，由有关部门依照《中华人民共和国资产评估法》、《中华人民共和国注册会计师法》等法律、行政法规的规定处罚。

承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。”

《民法典》第577条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第2条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第3条：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第4条：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第5条：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”

三、法理分析

首先，公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受。《公司法》第44条吸收了《民法典》第75条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第2~5条的规定，明确公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；公司成立的，赋予第三人选择权，第三人可以选择请求公司或者公司设立时的股东承担设立公司行为产生的民事责任。本案中，玉龙旅行社是由玉龙工贸公司申请开办的公司。若玉龙旅行社尚未成立，则需要由公司设立时的股东玉龙工贸公司承担责任。一审法院认为，玉龙旅行社虽然领取了企业法人营业执照，但由于其未达到注册资本最低限额，不具有法人资格，法律后果由其申请开办单位玉龙工贸公司承担；二审法院则认为，玉龙旅行社的注册资金数额已达到国家有关经营第三类旅行社应有3万元以上注册资本的规定，且已经实际领取企业法人营业执照，故玉龙旅行社具备法人资格，应当独立承担民事责任。

最后，除法律另有规定，有限责任公司没有注册资本实缴、注册资本最低数额的限制。《公司法》(2013)取消了注册资本最低门槛、出资期限和首期出资比例的限制，法律不因注册资本不足而否认公司的成立。全面执行注册资本认缴制，在一定程度上进一步降低了准入门槛，激发了创业活力。2023年，《公司法》第47条延续这一规定的同时，也对注册资本缴付期限作了适度收紧，规定“全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足”。五年内公司出资不到位的，股东应承担相应法律责任，但不影响公司法人的成立。有的行业由于其特殊性，在注册资本上依然有最低限制，并需要实缴，从而保证该类企业成立之后能够依赖最低限额的注册资本，正常开展生产经营活动。《旅行社条例》第6条规定，“申请经营国内旅游业务和入境旅游业务的，应当取得企业法人资格，并且注册资本不少于30万元”。本案中，《旅行社管理暂行条例》(现已废止)第8条规定“开办经营第三类旅行社，必须具备以下条件：(一)有符合国家规定的旅行社章程；(二)有固定的办公地点或营业场所；(三)有人民币3万元以上的注册资本；(四)有按照经营的业务范围，向旅行者提供符合服务要求的组织能力；(五)有熟悉旅游业务的管理人员和服务人员。”玉龙工贸公司申请开办第三类旅行社玉龙旅行社之时，向玉龙旅行社投入开办费10万元，且领取了企业法人营业执照，符合《旅行社管理暂行条例》(现已废止)最低注册资本的规定，因此玉龙旅行社已经实际取得法人资格。

该文选自知识产权出版社出版的《〈公司法〉修订之典型案例评析》一书。