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【案情介绍】 2016年4月至2017年11月，被告人张某某在淘宝上销售成人用品的同时，为了更好地吸引客户提高销售业务，向多名客户发送淫秽视频的百度云分享链接，客户通过该分享链接可以下载淫秽视频合计达1184部以上。 被告人张某某因本案于2018年3月28日被温岭市公安局刑事拘留，同年5月4日经温岭市人民检察院批准，于次日被温岭市公安局被逮捕。本案由温岭市公安局侦查终结，以被告人张某某涉嫌传播淫秽物品罪，于2018年6月11日向温岭市人民检察院移送审查起诉。期间，因部分事实不清、证据不足退回侦查机关补充侦查一次。后，温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2018）1084号起诉书指控被告人张某某犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年7月25日向温岭市人民法院提起公诉。温岭市人民法院于2018年8月10日、2019年2月26日公开开庭审理本案，期间因案情复杂报请上一级人民法院延长审限一次。2019年2月26日，判决被告人张某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六千元。 |
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【服务过程】 本案由浙江新台州律师事务所接受委托，指派曹利微、何迎红律师为被告人张某某辩护，参与了侦查、移送起诉和一审三个刑事程序。因被告人张某某的定罪问题存在很大的争议，故该案经历了将近一年的时间，罪名也经历了从轻罪到重罪最后到重罪轻判的艰难过程。在第一次庭审结束之后，还延期了半年才等来了最后较为满意的判决。 |
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【相关法律规定解读】 本案涉及到两个罪名，但量刑结果相差悬殊。 《刑法》第三百六十三条 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 第三百六十四条 传播淫秽物品罪 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。 根据本案的淫秽视频数量1084部以上，传播是否牟利，是决定被告人张某某判处二年以下有期徒刑还是三年以上甚至是十年以上有期徒刑的区别。 另外，最高人民法院 最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（2017年8月28日最高人民法院审判委员会第1724次会议、2017年10月10日最高人民检察院第十二届检察委员会第70次会议通过，自2017年12月1日起施行） 一、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）的有关规定。 二、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。 即使在确定牟利的前提下，也不能单纯以数量来量刑，而应当结合传播范围、传播对象、违法所得等因素来综合评价社会危害性，确定量刑幅度是在三年以上十年以下有期徒刑还是十年以上有期徒刑。 |
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【案例评析】 本案最大的争议焦点就是被告人张某某的定罪问题，究竟是传播淫秽物品罪还是传播淫秽物品牟利罪。次焦点是传播的淫秽视频链接有无实际点击和下载等数量问题。本文重点阐述定罪问题。 辩护人提出：被告人张某某既没有以传播淫秽物品直接牟利的故意，也没有传播淫秽物品直接牟利的行为，其传播行为与牟利结果之间没有直接关联，故不应认定为传播淫秽物品牟利罪，而应认定为传播淫秽物品罪更符合客观事实。 1.张某某获取的利益与其实施传播淫秽视频的行为之间并不符合传播淫秽物品牟利罪构成要件所必须具备的同时相伴相随的特点。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第三百六十三条第一款的规定，构成传播淫秽物品牟利罪必须具备以牟利为目的的主观条件。这种以牟利为目的的主观动机要件，依照刑法构成要件的特征，必须要在行使客观的传播淫秽物品的行为过程中同时相伴相随的主观动机要件。能够体现牟利之目的的客观表现，往往体现为是否存在获取相关的利益，且这种获得利益的时间节点要与传播淫秽物品之间存在着同时相伴相随的特征。根据本案目前的情况，辩护人认为不足以体现张某某获取的利益与其传播淫秽视频的行为之间符合刑法犯罪构成要件所需要具备的同时相伴相随的特点。 2.不能将“附赠（并无牟利目的）淫秽视频，作为促进成人用品销售量”的行为，武断地认定为“以出售成人用品的名义，通过传播淫秽视频来赚钱”的行为。张某某虽然有利用了个别客户想要看淫秽视频的心理，在推销成人用品的过程中，使用了相应赠送视频的字样，但这只能从客观上证明张某某为了促进成人用品的销售，而不能直接证明张某某具有直接以传播淫秽视频来牟利的目的。 综上，因张某某获取收益的行为并不与其传播淫秽视频的行为之间直接相关，根据刑法谦抑性以及罪责刑相一致原则，应认定张某某构成传播淫秽物品罪为宜。 |
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【结语和建议】 遗憾的是，本案最后还是以传播淫秽物品牟利罪定罪，但欣慰的是，没有认定情节特别严重，还对被告人适用了缓刑。 本案对于定性的问题，侦查机关、检察机关、审判机关和辩护人方均有不同的意见，争议较大，特别是检察机关，不肯在定性问题上作出让步，最后是按照起诉的罪名来定，量刑降档并适用缓刑来处理，但是此时，被告人也已经被关押了将近一年时间。不管怎样，辩护人在此过程中已经尽心尽力了，能得到这样的判决结果实属不易了。 |
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